Weiterbeschäftigung beim Erwerber? – Das Urteil des BAG zum Rückverleihmodell

Die Ausgangslage

Werden nicht die Anteile eines Unternehmens, sondern lediglich Vermögensgegenstände eines solchen veräußert, erfolgt die Abgrenzung der zu veräußernden Gegenstände oftmals durch Bezugnahme auf einen Betrieb oder Betriebsteil, welcher regelmäßig vom Erwerber unverändert fortgeführt wird. Die Übertragung der Vermögensgegenstände führt daher in arbeitsrechtlicher Hinsicht im Regelfall zu einem Betriebsübergang (§ 613a BGB), sodass die Arbeitsverhältnisse automatisch auf den Erwerber übergehen. Für die Mitarbeitenden verbleibt dabei das gesetzliche Recht, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Entsprechende Kaufverträge – sogenannte Asset Purchase Agreements („APAs“) – sehen daher ausführliche Vereinbarungen zum Vorgehen des Erwerbers und Veräußerers hinsichtlich widersprechender Mitarbeitenden vor. Resultat des Betriebs- oder Teilbetriebsübergang ist hierbei regelmäßig, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten beim Veräußerer entfallen, während beim Erwerber Bedarf zum Einsatz des jeweiligen Mitarbeitenden besteht, da die Aufgaben vom Veräußerer auf den Erwerber übertragen wurden. Arbeitsrechtliche Vereinbarungen im APA beinhalten daher die Verpflichtung des Erwerbers, dem Mitarbeitenden erneut einen Arbeitsplatz anzubieten, sowie die Verpflichtung des Veräußerers, einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzustimmen. Stimmt der Mitarbeitende einem Übergang weiterhin nicht zu, sehen APAs im Regelfall Kündigungsverpflichtungen des Veräußerers sowie Kostenübernahmeverpflichtungen des Erwerbers vor.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes

Das BAG hat in dieser Hinsicht bereits im Jahr 1998 entschieden, dass ein Einsatz eines widersprechenden Mitarbeitenden beim Erwerber nicht grundsätzlich aufgrund des Widerspruchsrechtes ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. März 1998 - 8 AZR 139/97). Diese Rechtsprechung hat das BAG jüngst bestätigt und erweitert, indem es entschied, dass es gestattet sein soll, den Mitarbeitenden (für die Dauer der Kündigungsfrist) an den Erwerber zu „entleihen“ (BAG v. 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/20) (sogenanntes Rückverleihmodell). Vorteilhaft ist eine solche Konstellation insbesondere für den Veräußerer, welcher – zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist – weiterhin den Arbeitslohn zahlen müsste, auch wenn er keine Einsatzmöglichkeiten mehr für den Mitarbeitenden hat. Im Rahmen des Rückverleihmodells bestehen in der Folge zwei Möglichkeiten zur Kostenersparnis: (i) Wird der Mitarbeitende aufgrund der Leihe für den Erwerber tätig, erhält der Veräußerer durch den Erwerber die entsprechenden Kosten erstattet. (ii) Wird der Mitarbeitende nicht tätig, muss dieser sich den böswilligen entgangenen Verdienst gem. § 615 S.2 BGB auf seinen Annahmeverzugslohn anrechnen lassen, sodass der Anspruch des Mitarbeitenden gegen den Veräußerer entfällt. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei festgestellt, dass es sich bei der Leihe um einen zumutbaren Arbeitsplatz handelt, welchen der Mitarbeitende im Regelfall wahrnehmen muss. Tut er dies nicht, wird der Arbeitslohn, den er erhalten hätte, als böswillig entgangener Verdienst i.S.d. § 615 S.2 BGB angesehen. Offen gelassen hat das Bundesarbeitsgericht allerdings die rechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Leihe, insbesondere die Frage, ob und wie die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes hierauf anzuwenden sind.

Vorschriften der Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung ist ein – in Deutschland – stark regulierter Bereich. Qualifiziert man das Rückverleihmodell des Bundesarbeitsgerichtes als Arbeitnehmerüberlassung, ergeben sich daher einige Fragen in der Umsetzung des Rückverleihmodells:

Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Bundesarbeitsgericht hierbei davon ausging, dass die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auch auf die beschriebene Konstellation Anwendung finden. Das Bundesarbeitsgericht trifft hierzu keine ausdrückliche Entscheidung, sondern äußert sich lediglich insofern, als auch eine theoretisch fehlende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Veräußerers nicht zur Unzumutbarkeit der Leihe führen würde.

Leiharbeit liegt dann vor, wenn Mitarbeitende einem Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung – also unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und weisungsgebunden – überlassen werden. Dies wird durch das Rückverleihmodell grundsätzlich erfüllt, der Mitarbeitende des Veräußerers wird in der Arbeitsorganisation des Erwerbers eingesetzt, wobei der Erwerber die Weisungsbefugnis hinsichtlich des Mitarbeitendes erlangt.

Die Überlassung muss zudem im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgen. An dieser Stelle könnte sich Zweifel ergeben, ob tatsächlich ein Leiharbeitsverhältnis im Sinne des AÜG vorliegt. Eine praktische Interpretation des Begriffes wirtschaftliche Tätigkeit, würde sich wohl daran orientieren, ob die Leihe zu den Geschäftsmodellen des Veräußerers gehört, was oftmals nicht der Fall sein wird. In juristischer Hinsicht wird der Begriff wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. AÜG allerdings weit ausgelegt und dient vorrangig der Abgrenzung zu privaten oder hoheitlichen Tätigkeiten, sodass sogar die Überlassung durch gemeinnützige Organisationen als Leiharbeit angesehen wird. Eine Argumentation, es handle sich in der vorliegenden Konstellation nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit, erscheint daher wenig erfolgsversprechend.

Eine Ausnahme zur Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sieht der Gesetzgeber gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG zudem dann vor, soweit die Überlassung lediglich „gelegentlich“ erfolgt. Gelegentlich ist die Überlassung von Mitarbeitenden, welche aus einem aus der Sphäre des Verleihers oder des Entleihers entspringenden, vorübergehenden und nicht geplanten betrieblichen Erfordernis erfolgt. Der Ausnahmetatbestand der gelegentlichen Überlassung erscheint an dieser Stelle der Passendste. Erfolgt die Überlassung doch lediglich zur Überbrückung der Kündigungsfrist, aufgrund des ungeplanten Widerspruchs des Mitarbeitenden, welcher dazu führt, dass dieser auf seinem ursprünglichen (übergegangenen) Arbeitsplatz nicht weiter beschäftigt werden kann. Nach etablierter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes wird die gelegentliche Überlassung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG aufgrund ihres unbestimmten Anwendungsbereiches, welcher sehr weiträumig ausgelegt werden könnte, allerdings höchst restriktiv gehandhabt. Insbesondere bei langen Kündigungsfristen und einer damit einhergehenden langen Überlassungsdauer oder einer hohen Anzahl von widersprechenden Mitarbeitenden, besteht daher ein Risiko, dass der Ausnahmetatbestand nicht einschlägig ist und die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes daher Anwendung finden.

Es ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das Rückverleihmodell in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt.

Problematik der fehlenden Arbeitnehmerüberlassung

Soweit das Rückverleihmodell als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert wird, würde der Verleiher – im vorliegenden Fall also der Veräußerer – eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedürfen. Dies hätte zwei Konsequenzen: Zum einen führt der Verleih ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis dazu, dass ein Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Mitarbeitendem zustande kommt, soweit der Mitarbeitende nicht erklärt, am alten Arbeitsverhältnis festzuhalten. Diese Konsequenz war mit dem vorherigen Betriebsübergang ohnehin intendiert und birgt daher keine Nachteile für Veräußerer und Erwerber. Das Entleihen und die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ohne, dass der Entleiher einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt, stellt allerdings zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, welche mit einer Strafe von bis zu EUR 30.000 geahndet werden kann und daher erhebliche finanzielle Nachteile für Veräußerer und Erwerber mit sich bringen kann.

Da eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in den seltensten Fällen beim Veräußerer bereits vorliegt, müsste eine solche zur Nutzung des Rückverleihmodells beantragt werden. Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen zum Erteilen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, wird ein solcher Antrag durchschnittlich mit einem Bearbeitungszeitraum von etwa drei Monaten beschieden. Bereits dies führt im vorliegenden Szenario zu praktischen Umsetzungsschwierigkeiten, da die Mitarbeitenden oftmals schnellstmöglich und noch innerhalb ihrer Kündigungsfrist beim Erwerber beschäftigt werden sollen.

Anderweitige Lösungsmöglichkeiten

Kommt das Rückverleihmodell – aufgrund der mangelnden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis – nicht in Betracht, verbleibt eine andere Lösungsalternative, welche der Mitwirkung des Erwerbers bedarf und daher im APA wiedergespiegelt werden sollte. Stellt der Arbeitgeber, in diesem Fall der Veräußerer, den Mitarbeitenden frei, kommt er ebenfalls in Annahmeverzug, muss also den Lohn weiterzahlen ohne eine Arbeitsleistung zu erhalten. Auf diesen muss der Mitarbeitende sich gem. § 615 S.2 BGB das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Nutzung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Bietet nun der Erwerber dem Mitarbeitendem – befristet auf die Kündigungsfrist oder unbefristet – seinen alten Arbeitsplatz an, sprechen gute Argumente dafür, dass es sich hierbei um einen zumutbaren Arbeitsplatz handelt, bei dessen Ablehnung sich der Mitarbeitende ebenfalls das anrechnen lassen muss, was er somit böswillig nicht erworben hat. Das Resultat ist somit vergleichbar. Lehnt der Mitarbeitende das Angebot ab, kann der Veräußerer dies der Lohnforderung entgegenhalten. Aufgrund des Angebotes direkt durch den Erwerber ohne Anweisung des Veräußerers entfällt allerdings die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes.

Fazit

Auch wenn das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes eine scheinbar vereinfachte Lösung für die Weiterbeschäftigung widersprechender Mitarbeitende während der Kündigungsfrist liefert, gestaltet sich die praktische Umsetzung schwierig. Solange die Anwendbarkeit des AÜG auf entsprechende Sachverhalte ungeklärt bleibt, empfiehlt es sich – aufgrund der hohen Strafandrohungen pro Einzelfall – ein Verleih an den Erwerber nur bei Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durchzuführen. Sollte eine solche nicht vorliegen und auch nicht rechtzeitig beantragt werden können, verbleibt es vorzugswürdiger, den Erwerber im Rahmen des Kaufvertrages zu verpflichten, widersprechenden Mitarbeitenden ein (befristetes) Jobangebot zu machen, um hierdurch eine Anrechnung des tatsächlich erlangten oder entgangenen Erwerbs zu erwirken.