Neues zur Höchstüberlassungsdauer nach dem AÜG

Schon bald nach ihrem Inkrafttreten offenbarte sich, dass auch die Neuregelungen zur Höchstüberlassungsdauer in § 1 Abs. 1b AÜG und in § 19 Abs. 2 AÜG – ganz ähnlich wie der zuvor im AÜG hinsichtlich der Dauer der Überlassung verwendete unbestimmte Rechtsbegriff „vorübergehend“ – bei Verleihern, Entleihern und Leiharbeitnehmer:innen diverse Fragen offen lassen.

Erfreulicherweise haben der EuGH und das BAG im Jahr 2022 auf einige der sich zum Themenkomplex „Höchstüberlassungsdauer“ stellende Fragen Antworten gegeben. 

EuGH-Urteil vom 17. März 2022 (C-232/20)

Am 17. März 2022 hat der EuGH über ein Vorlageverfahren des LAG Berlin-Brandenburg (v. 13. Mai 2020 – 15 Sa 1991/19) entschieden, dem die Klage eines Leiharbeitnehmers zugrunde lag, der (abgesehen von einer kurzen Unterbrechung) vom 1. September 2014 bis zum 31. Mai 2019 (und somit insgesamt 55 Monate) bei dem Entleiher als Leiharbeitnehmer eingesetzt wurde. Hierbei diente der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht der Vertretung eines Stammarbeitnehmers. Bei dem Entleiher fanden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Anwendung, d.h. unter anderem auch der Tarifvertrag über Leih- und Zeitarbeit, der eine Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG und die Möglichkeit einer näheren Regelung durch eine Betriebsvereinbarung vorsieht.

Einsatz von Leiharbeitnehmen auf Dauerarbeitsplätzen verstößt nicht gegen die Leiharbeitsrichtlinie

Zunächst klärt der EuGH mit überzeugender Begründung, dass der in Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung von Leiharbeitnehmer:innen nicht entgegensteht, die auf einem Dauerarbeitsplatz des Entleihers eingesetzt werden und nicht nur zur Vertretung des Stammpersonals. Ganz maßgeblich schließt der EuGH dies aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie, der deren Anwendungsbereich definiert („Arbeitnehmer […], die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten“). Entsprechendes ergebe sich aus dem Kontext, in den sich Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie einfüge sowie aus der Zielsetzung der Leiharbeitsrichtlinie, den Zugang der Leiharbeitnehmer zu unbefristeter Beschäftigung bei dem Entleiher zu fördern. 

Somit dürfte auch geklärt sein, dass ein Arbeitsplatz beim Entleiher zunächst unter Ausschöpfung der maximalen Höchstüberlassungsdauer mit dem Leiharbeitnehmer A und anschließend, ebenfalls unter Ausschöpfung der maximalen Höchstüberlassungsdauer mit dem Leiharbeitnehmer B besetzt werden darf. Die Höchstüberlassungsdauer ist also arbeitnehmer- und nichts arbeitsplatzbezogen zu bestimmen.

Keine feste maximale Höchstüberlassungsdauer nach Unionsrecht / Missbrauchskontrolle durch nationale Gerichte

Mit der zweiten Vorlagefrage erstrebte das LAG Berlin-Brandenburg eine Klärung der Frage, ob die Überlassung von Leiharbeitnehmer:innen unterhalb einer Zeitspanne von 55 Monaten nicht mehr als „vorübergehend“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie anzusehen ist.

Die Antwort des EuGHs ist – wie so oft – dass es hierfür auf die Umstände des Einzelfalls ankommt: Klargestellt hat der EuGH allerdings, dass die Leiharbeitsrichtlinie selbst keine feste Höchstüberlassungsdauer enthält und dass auch die Mitgliedsstaaten nicht verpflichtet sind, eine derartige fixe Höchstüberlassungsdauer in nationalem Recht festzuschreiben. Normiert das nationale Recht keine feste Höchstüberlassungsdauer (wie es für tarifvertragliche Regelungen i.S.d. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG der Fall ist), dann gibt der EuGH den nationalen Gerichten eine Missbrauchskontrolle auf, die sich an den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu orientieren hat (z.B. branchenspezifische Besonderheiten, nationaler Rechtsrahmen), um festzustellen, ob es sich noch um eine „vorübergehende“ Überlassung gem. Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie handelt. Hieraus lässt sich jedenfalls ableiten, dass die Zulässigkeit einer Höchstüberlassungsdauer in einem bestimmten Tarifvertrag nicht zwingend besagt, dass die gleiche maximale Überlassungsdauer auch in dem Tarifvertrag einer anderen Branche zulässig ist. Schließlich können branchenspezifische Besonderheiten einen Unterschied machen.  

Laut einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage gibt es insgesamt 109 Tarifverträge, durch die die Höchstüberlassungsdauer gem. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG von 18 auf 24 bis 120 Monate verlängert wird (BT-Drucksache 19/9779, S. 8). Diese hohe Anzahl an tarifvertraglichen Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer macht deutlich, welche hohe praktische Relevanz die zweite Vorlagefrage des LAG Berlin-Brandenburg und die Antwort des EuGHs hat. Es bleibt abzuwarten, welche konkreten Kriterien die deutschen Gerichte neben branchenspezifischen Besonderheiten und dem nationalen Rechtsrahmen noch anwenden werden, um über 18 Monate hinausgehende Überlassungen zu überprüfen.

Übergangsregelung des § 19 Abs. 2 AÜG kann sich als problematisch erweisen

Die bereits oben aufgeführte Übergangsregelung des § 19 Abs. 2 AÜG erweist sich aus Sicht des EuGHs als problematisch, wenn die vor Inkrafttreten der Übergangsregelung liegenden Zeiträume bei der Berechnung der Höchstüberlassungsdauer nicht berücksichtigt, d.h. pauschal ausgeblendet werden. Genau dies ist gem. § 19 Abs. 2 AÜG für vor dem 1. April 2017 liegende Zeiträume der Fall. Hierdurch – so der EuGH – könne eine Überlassung, obwohl sie eigentlich nicht mehr „vorübergehend“ gem. Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie sei, nach den nationalen gesetzlichen Regelungen noch als „vorübergehend“ eingestuft werden.

Bei denjenigen Fällen, bei denen § 19 Abs. 2 AÜG noch praktische Relevanz hat (d.h. bei denen Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 noch eine Rolle spielen), bleibt abzuwarten, ob die deutschen Gerichte sich für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 19 Abs. 2 AÜG entscheiden.

Ermächtigung des Gesetzgebers an die Tarifvertragsparteien zur Abweichung von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer

Zuletzt erklärt der EuGH schließlich die Ermächtigungsnorm des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG für richtlinienkonform: Eine nationale Regelung wie § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG, die es den Tarifvertragsparteien erlaube, auf Ebene der Branche der entleihenden Unternehmen von der nationalen gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer (in Deutschland: die 18-monatige Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG) nach oben abzuweichen, verstoße nicht gegen Unionsrecht.

BAG-Urteil vom 14. September 2022 (4 AZR 83/21): § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG ist unabhängig von Tarifbindung des Verleihers und des Leiharbeitnehmers

Mit der zuletzt dargestellten Antwort aus dem durch Urteil vom 17. März 2022 entschiedenen Vorlageverfahren hat der EuGH dem BAG den Weg geebnet für sein Urteil vom 14. September 2022 (a.a.O.).

Mit diesem Urteil hat der 4. Senat des BAG entschieden, dass durch Tarifvertrag – unabhängig von der Tarifgebundenheit von Leiharbeitnehmer:innen oder von Verleiher:innen – eine von der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG abweichende längere Überlassungshöchstdauer vereinbart werden kann. Damit hat der 4. Senat des BAG eine lang erwartete Grundsatzentscheidung zur Höchstüberlassungsdauer getroffen.

Sachverhalt und vorinstanzliche Entscheidungen

Die Parteien – ein Leiharbeitnehmer und die Entleiherin – stritten über die Frage, ob zwischen ihnen durch Überschreitung der gesetzlichen Höchstdauer von 18 Monaten ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG fingiert wird.

Der Kläger ist für seine Vertragsarbeitgeberin, die Verleiherin, als KFZ-Meister tätig. Über einen Zeitraum von knapp 24 Monaten war der Kläger im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der beklagten Entleiherin eingesetzt. Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg (Südwestmetall) und an die mit der IG Metall abgeschlossenen Tarifverträge gebunden. Zwischen dem Verband Südwestmetall und der IG Metall wurde unter anderem ein Tarifvertrag über Leih-/Zeitarbeit abgeschlossen, welcher regelt, dass die Höchstdauer des Einsatzes von Leiharbeitnehmer:innen 48 Monate nicht überschreiten darf. Der Kläger war zu keinem Zeitpunkt Mitglied einer Gewerkschaft. Die Verleiherin war jedenfalls nicht an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie gebunden.

Nach der Überlassung von knapp 24 Monaten machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, zwischen ihnen sei wegen Überschreitens der zulässigen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gem. § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG ein fiktives Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Kläger war der Auffassung, dass die tarifliche Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten für ihn nicht gelte und außerdem aus verschiedenen Gründen unwirksam sei. Insbesondere sei er nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft.

Die 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 18. November 2020 (21 Sa 12/20) ebenso wie zuvor das ArbG Stuttgart mit Urteil vom 21. November 2019 (28 Ca 3686/19) die Klage abgewiesen und somit entschieden, dass die Höchstdauer der Überlassung von nicht tarifgebundenen Leiharbeitnehmer:innen durch Tarifvertrag auf 48 Monate angehoben werden könne. Anders als das BAG in der Revisionsentscheidung betrachtete die 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg (a.a.O.) die von den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche geschaffenen tariflichen Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer als Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG.

Pressemitteilung zu dem BAG-Urteil vom 14. September 2022 (a.a.O.)

Der 4. Senat des BAG hat nunmehr über die Revision gegen das Urteil der 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg entschieden und diese zurückgewiesen. Damit folgte das BAG der Auffassung der 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg im Ergebnis und bejahte eine Verlängerung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer durch Tarifvertrag mit Wirkung auch für nicht tarifgebundene Leiharbeitnehmer:innen.

Das BAG stützte seine Entscheidung ausweislich der bisher ausschließlich vorliegenden Pressemitteilung hingegen nicht auf eine Einordnung der Regelung zur Höchstüberlassungsdauer als Betriebsnorm gem. § 3 Abs. 2 TVG wie zuvor die 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg. Vielmehr sieht das BAG die Regelungsbefugnis nach § 1 Abs. 1b AÜG als eigenständige Rechtssetzungsdelegation des Gesetzgebers an die Tarifvertragsparteien an (sog. „Regelungsermächtigung“). Damit wird den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche nicht nur gestattet, eine Überlassungshöchstdauer abweichend von § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG verbindlich für tarifgebundene Entleiher:innen, sondern auch für Verleiher:innen und Leiharbeitnehmer:innen mittels Tarifvertrags zu regeln, ohne dass es auf deren Tarifgebundenheit ankommt. Die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG sei unionsrechts- und verfassungskonform. Die tariflich vereinbarte Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten halte sich zudem innerhalb des Rahmens der gesetzlichen Regelungsbefugnis.

Da der 4. Senat des BAG seine Entscheidung vom 14. September 2022 (a.a.O.) zeitlich nach dem EuGH-Urteil vom 17. März 2022 (a.a.O.) getroffen hat, ist stark davon auszugehen, dass der 4. Senat nicht nur die Rechtsfigur der sog. „Regelungsermächtigung“ auf das EuGH-Urteil stützte, sondern auch hinsichtlich der Billigung der 48-monatigen Höchstüberlassungsdauer in dem Tarifvertrag über Leih-/Zeitarbeit der Metall- und Elektroindustrie diejenigen Vorgaben berücksichtigte, die der EuGH zur Prüfung einer „vorübergehenden“ Überlassung gem. Art. 1 Abs. 1 Leiharbeitsrichtlinie machte.

Fazit

• Dementsprechend sind folgende Fragen zur Höchstüberlassungsdauer nach dem AÜG im Jahr 2022 durch den EuGH und das BAG geklärt worden:
• Entgegen einer bisher vertretenen Ansicht verstößt es nicht gegen Unionsrecht, wenn Leiharbeitnehmer nicht als Vertretung von Stammarbeitnehmern oder zum Abfedern von Auftragsspitzen eingesetzt werden, sondern auf Dauerarbeitsplätzen. Somit sollte nun auch klar sein, dass die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG mit Blick auf den einzelnen Arbeitnehmer zu bestimmen ist und nicht im Hinblick auf einzelne Arbeitsplätze.
• Für die Prüfung, ob über 18 Monate hinausgehende Überlassungen aufgrund tarifvertraglicher Regelungen der Einsatzbranche gem. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG gegen die Leiharbeitsrichtlinie verstoßen, die eine lediglich „vorübergehende“ Überlassung vorschreibt, hat der EuGH den nationalen Gerichten aufgegeben, eine Missbrauchskontrolle unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (z.B. branchenspezifische Besonderheiten, nationaler Rechtsrahmen) durchzuführen. Sicherlich werden einige Verleiher und Entleiher, die von (längeren) tarifvertraglichen Höchstüberlassungsregelungen betroffen sind, aufatmen, dass der EuGH keine starre Maximalfrist festgelegt hat, ab deren Erreichen nicht mehr von einer „vorübergehenden“ Überlassung ausgegangen werden kann. In Rechtsstreitigkeiten über die Zulässigkeit von 18 Monaten überschreitenden Überlassungen wird nun anwaltliche Kreativität gefragt sein, um das zuständige Gericht davon zu überzeugen, dass die Besonderheiten des Einzelfalls für eine noch „vorübergehende“ Überlassung i.S.d. Leiharbeitsrichtlinie sprechen.
• Auch wenn der EuGH die Übergangsregelung des § 19 Abs. 2 AÜG mit Blick auf Unionsrecht als problematisch erachtet hat, so wird dies in der Praxis mehr und mehr an Bedeutung verlieren. Schließlich wird es derartige „Altfälle“ mit Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 immer seltener geben.
• Erfreulicherweise ist nun auch geklärt, dass § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG eine unionskonforme Regelungsermächtigung an die Tarifparteien der Einsatzbranche beinhaltet, die keine Tarifbindung von Verleiher und Leiharbeitnehmer voraussetzt. Eine andere Entscheidung zu dieser Frage hätte § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG auch ihres Anwendungsbereichs beraubt, da Verleiher und Leiharbeitnehmer meistens nicht an den gleichen Tarifvertrag gebunden sein werden wie der Entleiher.