Annahmeverzugslohn und Anrechnung anderweitigen Erwerbs – Chancen und Risiken für Arbeitgeber im Falle der Kündigung

Ausgangssituation – Das Annahmeverzugsrisiko

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und stellt sich die Kündigung als unwirksam heraus, ist der Arbeitnehmer wieder zu beschäftigen. Erfolgt die Beschäftigung unmittelbar im Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist und hatte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht freigestellt, ergibt sich für den Arbeitgeber kein finanzielles Risiko. 

Oft jedoch geht der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ein gerichtliches Verfahren voraus. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bereits mit der Kündigung freigestellt oder zieht sich der Kündigungsrechtsstreit über den Kündigungstermin hinaus, erfolgen keine Beschäftigung und damit auch keine weiteren Gehaltszahlungen. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber von vornherein fristlos gekündigt und daher sofort die Gehaltszahlungen eingestellt hat. 

Anders als im Normalfall, in dem der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ gilt, sieht das Arbeitsrecht in diesen Fällen leistungserhaltende Regelungen vor: Befand sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeit in Verzug, kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte, aber aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht gezahlte Vergütung verlangen, obwohl er seine Arbeitsleistungen nicht erbracht hat. Um den Arbeitgeber in Verzug zu setzen, muss der Arbeitnehmer im Falle eines Kündigungsrechtsstreits seine Arbeitsleistung dabei noch nicht einmal tatsächlich anbieten; nach Ausspruch einer Kündigung hält das Bundesarbeitsgericht ein Arbeitsangebot regelmäßig für entbehrlich bzw. lässt insoweit ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers ausreichen, das in einem Protest gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder in der Erhebung einer Bestandsschutz- oder Befristungskontrollklage liegen kann. 

Bei einem länger andauernden Kündigungsrechtstreit können sich für den Arbeitgeber somit hohe Nachzahlungssummen ergeben, ohne dass er dafür eine Gegenleistung erhält.

Anrechnung anderweitigen Erwerbs

Woran viele Arbeitgeber nicht denken, ist, dass sich der Arbeitnehmer auf den Anspruch auf Annahmeverzugslohn im Falle der gerichtlichen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, gemäß § 11 KSchG das anrechnen lassen muss, (1) was er in der Zwischenzeit durch anderweitige Arbeit verdient hat, und (2) was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Einigen sich die Parteien dann doch vor Gericht, findet § 11 KSchG zwar keine Anwendung. Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs erfolgt dann aber nach dem weitestgehend inhaltsgleichen § 615 S. 2 BGB.

Neuere Entwicklung in der Rechtsprechung

Die gesetzlichen Anrechnungsregelungen bieten Arbeitgebern damit eine Möglichkeit, die Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmer zu begrenzen. Was aber tun, wenn Arbeitnehmer sich keine anderweitige Arbeit suchen, sondern einfach den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abwarten?

Melden sich Arbeitnehmer bereits nicht bei der Arbeitsagentur als arbeitssuchend, ist mit dem LAG Niedersachsen (Urteil vom 9. November 2021 – 10 Sa 15/21) davon auszugehen, dass damit das Merkmal des böswilligen Unterlassens i. S. v. § 11 Nr. 2 KSchG erfüllt sein kann. Gemäß § 2 V SGB III seien Arbeitnehmer zur aktiven Mitarbeit bei der Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden (§ 38 I SGB III). Zwar wurde das Urteil in der Revisionsinstanz aufgehoben und zurückverwiesen; der Grundsatz, dass das Versäumnis der Arbeitslos- bzw. Arbeitssuchendmeldung (im Rahmen der Gesamtabwägung) bei der Böswilligkeit zu berücksichtigen ist, wurde jedoch bestätigt. Arbeitgebern ist daher anzuraten, zunächst mit einem Auskunftsverlangen über die erfolgte Arbeitslos- bzw. Arbeitssuchendmeldung und etwaige von der Agentur für Arbeit vermittelte zumutbare Beschäftigungsangebote zu reagieren, wenn sie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn aufgefordert oder wenn Annahmeverzugsklage erhoben wird.  

Arbeitgeber müssen und sollten sich aber nicht auf diese reaktive passive Rolle beschränken. Denn nicht nur nach Ansicht des LAG Hessen (Urteil vom 25. Juni 2021 – 10 Sa 1233/20) ist der Arbeitnehmer nicht gehalten, von sich aus über die Meldung bei der Arbeitsagentur hinausgehende Aktivitäten zu entfalten. Trotz der Regelung in § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III, wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eigenverantwortlich nach Beschäftigung zu suchen haben, werden nach allgemeiner Ansicht keine besonderen Anstrengungen des Arbeitnehmers zur Erlangung anderer Arbeit verlangt. Um damit einen anderweitigen Verdienst anrechnen zu können, den der Arbeitnehmer hätte erzielen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, muss dieser vielmehr zunächst konkrete Kenntnis über Stellengesuche erhalten. 

Die Übermittlung eines Beschäftigungsangebots oder der konkrete Hinweis auf Stellenangebote nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung stellt für Arbeitgeber daher ein wichtiges Mittel zur Risikoverringerung dar. Allerdings trifft den Arbeitgeber nach den allgemeinen Grundsätzen im Prozess die volle Darlegungs- und Beweislast, sowohl für das Vorliegen einer anderweitigen Arbeit, als auch für die Höhe des anrechenbaren Betrages. Zudem gelten strenge Anforderungen für die Ausgestaltung des Angebots. 

Welche Anforderungen bestehen an ein wirksames Stellenangebot?

Anderweitiger Verdienst kann nur dann angerechnet werden, wenn dem Arbeitnehmer ein Stellenangebot vorliegt, das 

• ernsthaft,
• konkret,
• bestimmt, sowie 
• dem Arbeitnehmer zumutbar ist.  

Dabei kann es sich im Grundsatz sowohl um ein Stellenangebot bei demselben Arbeitgeber (z.B. im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses), bei einem konzernangehörigen Unternehmen oder auch bei einem externen Unternehmen handeln. Wichtig ist, dass das Angebot das Unternehmen, bei dem die Beschäftigungsmöglichkeit besteht, den Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und das zu zahlende Gehalt hinreichend bestimmt bezeichnet. Ein bloß vager Hinweis auf eine freie Stelle im eigenen oder einem dritten Unternehmen genügt hingegen regelmäßig nicht. So hat das LAG Hessen in seinem vorbezeichneten Urteil vom 25. Juni 2021 den bloßen Hinweis des Arbeitgebers auf eine „freie Stelle in der Cargo City Süd“ für unzureichend erachtet und klargestellt, dass der Arbeitnehmer auf derart unkonkrete Angaben hin nicht gehalten sei, sich über die Stelle zu erkundigen oder zu sich zu bewerben.

Ein weiteres wichtiges Kriterium für das Stellenangebot ist, dass dessen Annahme dem Arbeitnehmer zumutbar sein muss. Ob die angebotene Tätigkeit zumutbar ist, ist nach der Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB im Einzelfall zu bestimmen (BAG, Urteil vom 16. Juni 2004 – 5 AZR 508/03). Zu berücksichtigen ist dabei auch das Grundrecht des Arbeitnehmers auf freie Arbeitsplatzwahl aus Art. 12 GG. 

Die anderweitige Tätigkeit muss daher in etwa gleichwertig und nicht mit wesentlichen Nachteilen für den Arbeitnehmer verbunden sein, wie sie z.B. im Wechsel zum Schichtdienst oder in längeren Fahrtzeiten liegen können (zur Orientierung zu noch zumutbaren Fahrzeiten bei Angebot durch die Arbeitsagentur siehe § 140 Abs. 4 SGB III). Ebenso muss der Arbeitnehmer vor rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses auch keine anderweitige Tätigkeit aufnehmen, die beispielsweise durch eine damit verbundene längere Kündigungsfrist die jederzeitige Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz verhindert. Unzumutbar ist eine anderweitige Tätigkeit außerdem dann, wenn sie mit den Pflichten aus dem streitigen Arbeitsverhältnis im Konflikt steht, z.B., weil der neue Arbeitgeber ein Konkurrent des bisherigen Arbeitgebers ist. Der Beschäftigung würde bereits das vertragliche Wettbewerbsverbot entgegenstehen, auf das der Arbeitgeber üblicherweise nicht verzichtet hat. Auch muss der Arbeitnehmer kein geringwertigeres oder erheblich schlechter bezahltes Beschäftigungsangebot annehmen.

Besonderheiten bei ...

Weiterbeschäftigungsangebot bei demselben Arbeitgeber zu veränderten Bedingungen

Grundsätzlich wirksam ist nach der Rechtsprechung ein Angebot des bisherigen Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu veränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses befristet weiter zu beschäftigen. Auch hier gilt jedoch, dass die geänderten Bedingungen für den Arbeitnehmer zumutbar sein müssen. Die Zumutbarkeit ist stets im Einzelfall zu beurteilen. Was zumutbar ist, hängt in solchen Fällen nach der Rechtsprechung vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab. Eine dauerhafte Weiterbeschäftigung unter Änderung der vertraglichen Bedingungen beim bisherigen Arbeitgeber muss der Arbeitnehmer jedoch nicht hinnehmen – es geht beim Annahmeverzugslohn, wie höchstrichterlich klargestellt – ausschließlich um Zwischenverdienste.

fristloser Kündigung und Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber

Vorsicht ist aufgrund der neuesten Rechtsprechung des BAG bei der fristlosen Arbeitgeberkündigung im Zusammenhang mit einem Weiterbeschäftigungsangebot geboten. Erst im März dieses Jahres ent-schied das BAG (Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 255/22), dass ein Weiterbeschäftigungsangebot zu unveränderten Bedingungen während des Kündigungsschutzprozesses den Annahmeverzug nicht verhindert. Der Arbeitgeber hatte im dort entschiedenen Fall eine fristlose Änderungskündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen und im Kündigungsschreiben gleichsam den Zusatz „Im Falle der Ablehnung der außerordentlichen Kündigung durch Sie (also im Falle, dass Sie von einem unaufgelösten Arbeitsverhältnis ausgehen) oder im Falle der Annahme des folgenden Angebots erwarten wir Sie am 05.12.2019 spätestens um 12:00 Uhr MEZ zum Arbeitsantritt" aufgenommen. Dieses Angebot hielt das BAG für unwirksam.

Hintergrund der Argumentation des Gerichts ist, dass Voraussetzung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen (und somit fristlosen) Kündigung stets die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ist. Nach Auffassung des BAG verhält sich ein Arbeitgeber, der einerseits für sich beansprucht, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhält-nisses mit dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden könne und eben diesem Arbeitnehmer andererseits zur Vermeidung von Annahmeverzugslohnansprüchen anbietet, während des Prozesses zu unveränderten Bedingungen bei ihm beschäftigt zu werden, widersprüchlich. In derartigen Fällen sei zu vermuten, dass das Beschäftigungsangebot nicht ernst gemeint sein könne – mit der Folge, dass sich der Arbeitgeber trotz bzw. aufgrund des unwirksamen Weiterbeschäftigungsangebots im Annahmeverzug befinde. 

Übersendung von externen Stellenanzeigen und Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Annahmeverzugslohnansprüche auch dadurch vermeiden bzw. begrenzen, dass er dem Arbeitnehmer externe Stellenanzeigen, die er z.B. über Jobportale heraussucht, zusendet und ihn auffordert, sich auf die ausgeschriebenen Stellen zu bewerben. Das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 12. Dezember 2022 – 21 Ca 65/22) hatte sich kürzlich mit einem Fall zu befassen, in dem einem Arbeitnehmer verhaltensbedingt gekündigt worden war und der Arbeitgeber ihm in der Folgezeit mehrere Stellenanzeigen übersandt und Auskunft über die Bewerbungsaktivitäten des Arbeitnehmers hinsichtlich dieser Stellenangebote verlangt hatte. Der Arbeitnehmer klagte daraufhin auf Unterlassen der Zusendung weiterer Stellenanzeigen mit der Aufforderung, sich zu bewerben sowie Ersatz sämtlicher aus dieser Aufforderung folgenden Schäden: Die Übersendungen der Stellenausschreibungen und die Androhung des Verlustes existenzsichernder Leistungen würden systematischen Psychoterror und Mobbingaktivitäten darstellen. Das Gericht wies die Klage ab und wies darauf hin, dass Arbeitgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Auskunftsrecht gegen Arbeitnehmer sowohl hinsichtlich der Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit als auch hinsichtlich vom Arbeitgeber selbst übermittelten Stellenangeboten haben. Zudem verfolge der Arbeitgeber berechtigte Interessen, da die Erwerbschancen des Arbeitnehmers aufgrund von Stellenangeboten im Rahmen eines Rechtsstreits über Annahmeverzugslohnansprüche zu berücksichtigen wären. Das Vorgehen des Arbeitgebers sei daher rechtens. 

Als Minimum: Auskunftsanspruch geltend machen

Hat der Arbeitgeber nicht die Ressourcen, um selbst Stellen anbieten oder auf solche hinweisen zu können, sollte er, sobald der Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn fordert, zumindest von seinem Auskunftsanspruch Gebrauch machen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber Auskunft über seine Arbeitslos- bzw. Arbeitssuchendmeldung, Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters zu geben, wenn die Einwendung des Arbeitgebers bezüglich eines böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs wahrscheinlich begründet wäre.

Fazit

Will der Arbeitnehmer seine Vergütungsansprüche für die Zeit der Freistellung und über die Kündigungsfrist hinaus für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses erhalten, kann er nicht einfach die Füße hochlegen. Er muss sich arbeitssuchend bzw. arbeitslos melden und sich, bei konkreten Hinweisen auf ein zumutbares Stellenangebot, auch bewerben. 

Der Arbeitgeber kann durch Unterstützung der Bemühungen des Arbeitnehmers, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, das Risiko, hohe Annahmeverzugslohnzahlungen leisten zu müssen, begrenzen. Im besten Fall hilft er damit dem Arbeitnehmer tatsächlich, einen neuen Job zu finden und schafft damit die Grundlage für eine einvernehmliche Trennung zu – für beide Parteien – annehmbaren Bedingungen.

Fußnoten

¹ _{Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird durchgehend das generische Maskulinum verwendet; es werden jedoch ausdrücklich alle Geschlechteridentitäten hiervon erfasst.}