Einsatz von Arbeitnehmern in Konzernstrukturen – Arbeitsrechtliche Risiken und Lösungsansätze

Risiko der (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung

Sobald Arbeitnehmer:innen eines Unternehmens für ein drittes Unternehmen tätig werden, kann grundsätzlich das Risiko einer (verdeckten/illegalen) Arbeitnehmerüberlassung bestehen. Dies kann innerhalb eines Konzerns beispielsweise bei der Entsendung von Arbeitnehmer:innen von einem Konzernunternehmen in ein anderes Konzernunternehmen oder auch bei sog. „Secondments“ vorliegen.

Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn Arbeitgeber:innen angestellte Arbeitnehmer:innen vorübergehend einem Dritten überlassen, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.

Typisch für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ist daher das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitnehmer:innen, die einen Arbeitsvertrag mit einem Unternehmen („Verleiher“) abgeschlossen haben und ihre Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines dritten Unternehmens („Entleiher“), zu dem sie in keiner vertraglichen Beziehung stehen.

Abgrenzung Werk- und Dienstvertrag

Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen sind Tätigkeiten im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen. Entscheidender Unterschied ist, dass die eingesetzten Personen weder in die betriebliche Struktur des „Entleihers“ eingegliedert sind, noch dessen arbeitsrechtlichen Weisungen unterstehen. Die Arbeitnehmer:innen handeln vielmehr als Erfüllungsgehilfen des Werk- bzw. Dienstunternehmers und sind daher arbeitsrechtlich ausschließlich ihm zuzuordnen.

Abgrenzungskriterien

Es gibt eine Reihe von Abgrenzungskriterien, die von der Rechtsprechung über die Jahre entwickelt wurden, um eine Abgrenzung zwischen Tätigkeiten im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages und (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung vorzunehmen. Zu beachten ist dabei zum einen, dass es auf die tatsächliche Durchführung des Personaleinsatzes ankommt und nicht lediglich auf die vertragliche Gestaltung. Zum anderen muss immer eine Abwägung der verschiedenen Kriterien im konkreten Einzelfall vorgenommen werden.

Indizien, die für eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung sprechen, sind demnach unter anderem:

• Erteilung von arbeitsvertraglichen Weisungen bzgl. Inhalt der Tätigkeit durch den „Entleiher“ (nicht dagegen ergebnisorientierte und sachbezogene Weisungen, die auf die zu erbringende Leistung bezogen sind). Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt.
• Weisungen durch Vorgesetzte des „Entleihers“ bzgl. Ort und Zeit der Leistung, beispielsweise in Bezug auf die Gewährung von Urlaub, Arbeitsbeginn und Ende.
• Eingliederung in die Arbeitsorganisation des „Entleihers“, etwa durch Abstimmung des Urlaubs mit anderen Arbeitnehmer:innen, Anzeige der Arbeitsunfähigkeit oder Teilnahme an Dienstplänen des „Entleihers“.
• Eingliederung in day-to-day-business, etwa durch Teilnahme an Teammeetings oder internen Veranstaltungen.
• Tätigwerden der Arbeitnehmer:innen in den Räumlichkeiten des „Entleihers“.
• Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmer:innen des „Entleihers“.
• Übernahme von Tätigkeiten, die früher die Arbeitnehmer:innen des „Entleihers“ ausgeführt haben.
• Nutzung von Arbeitsmitteln des „Entleihers“.

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, Überlassungshöchstdauer

Liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, so muss der Verleiher grundsätzlich eine sog. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der zuständigen Agentur für Arbeit für die Überlassung der Arbeitnehmer:innen beantragen. Außerdem sieht das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz („AÜG“) bestimmte Schutzvorschriften für die Leiharbeitnehmer:innen vor: So darf der Verleiher diese grundsätzlich nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen (Ausnahmen können lediglich durch Tarifverträge geregelt werden). Außerdem muss in dem sog. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher die Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Folge einer Arbeitnehmerüberlassung ist außerdem insbesondere die Anwendung der sog. „Equal-Treatment“ und „Equal-Pay“-Grundsätze, wonach die Leiharbeitnehmer:innen Anspruch auf dieselben Arbeitsbedingungen und Bezahlung wie die Stammarbeitnehmer:innen des Entleihers haben.

Rechtsfolgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung

Die Rechtsfolgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung sind unter anderem:

• Fiktion des Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher

Bei unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung wird gem. § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitnehmer:innen und dem Entleiher fingiert.

Wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer:innen fingiert, rückt der Entleiher in die Stellung der/des Arbeitgebers/in ein. Zwischen beiden wird ein Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV begründet. Der Entleiher ist gem. § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV verpflichtet, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die Leiharbeitnehmer:innen abzuführen.

Zahlt der Verleiher trotz Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags das vereinbarte Arbeitsentgelt ganz oder zum Teil, bleibt der Verleiher gegenüber Dritten neben dem Entleiher zur Zahlung des Arbeitsentgelts, insbesondere des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, verpflichtet. Entleiher und Verleiher haften als Gesamtschuldner.

• Ordnungs- und strafrechtliche Folgen

Bei einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis, wenn gegen die Pflicht zur Benennung der Arbeitnehmer:innen verstoßen wurde oder die Höchstüberlassungsdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten überschritten wurde, drohen sowohl für den Verleiher als auch für den Entleiher Bußgelder in Höhe von bis zu 30.000 EUR.

Bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann ferner eine Strafbarkeit nach § 266a StGB in Betracht kommen.

Beteiligung des Betriebsrats

Werden Arbeitnehmer:innen an ein anderes Konzernunternehmen überlassen oder entsendet, kommen außerdem Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Verleiher- und im Entleiherbetrieb nach § 99 BetrVG in Betracht.

Einzelvertragliche Risiken

Von dem Risiko der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu trennen ist die grundsätzliche Frage nach der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit des Einsatzes in einem Konzernunternehmen. Dieser Einsatz lässt sich nämlich nicht auf das arbeitgeberseitige Weisungsrecht stützen. Die Ableistung von Arbeit in einem Konzernunternehmen bedarf daher grundsätzlich der Zustimmung der betreffenden Arbeitnehmer:innen oder – sofern eine Zustimmung nicht zu erreichen ist – des Ausspruches einer Änderungskündigung. In Betracht kommt zudem die Aufnahme einer Konzernversetzungs- oder Konzernabordnungsklausel in den Arbeitsvertrag.

Alternative Gestaltungsmöglichkeiten

Für den kurzzeitigen Einsatz in einem Konzernunternehmen bieten sich verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten an. Davon unberührt bleiben anderweitige Gestaltungsmöglichkeiten, die sich bei längerfristiger Tätigkeit für verschiedene Konzernunternehmen anbieten können.

Berufen auf das sog. Konzernprivileg

Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG finden die überwiegenden Regelungen des AÜG (von der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer abgesehen) keine Anwendung, wenn es sich um Arbeitnehmerüberlassung im Konzern handelt und die Arbeitnehmer:innen nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Insbesondere bedarf es keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.

• Konzernunternehmen

Verleiher und Entleiher müssen demselben Konzern angehören, um unter das Konzernprivileg zu fallen. Gem. § 18 AktG müssen demnach ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sein.

• Nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt

Weitere Voraussetzung für die Anwendung des Konzernprivilegs ist, dass die überlassenen Arbeitnehmer:innen nicht ausschließlich zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt werden Arbeitnehmer:innen, wenn der ihr Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Überlassung rechtlich oder tatsächlich prägende regelmäßige Beschäftigungszweck auch die Tätigkeit unter dem Weisungsrecht eines Dritten und nicht nur die Tätigkeit unter dem Weisungsrecht des Überlassenden umfasst. Als Faustformel gilt: Werden die Arbeitnehmer:innen nie anderweitig als beim anderen Konzernunternehmen tätig, so liegt i.d.R. eine Einstellung nur zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung vor. Daraus ergibt sich, dass durch das Konzernprivileg dauernde Entsendungen von Arbeitnehmer:innen von einem Konzernunternehmen zu einem anderen bzw. reine Verleihunternehmen in einem Konzern nicht von der Anwendung des AÜG ausgenommen sind.

• Gefahr der Europarechtswidrigkeit

In der Literatur umstritten und höchstrichterlich bislang ungeklärt ist zudem die Frage, ob das Konzernprivileg mit dem zugrundeliegenden Unionsrecht in Einklang steht. Zweifel bestehen insofern, als dass die auf Art. 153 Abs. 2 AEUV gestützte Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Leiharbeit kein (ausdrückliches) Konzernprivileg kennt. Es wird deshalb vielfach die Auffassung vertreten, das Konzernprivileg sei europarechtswidrig. Allerdings hat sich Rechtsprechung dieser Meinung bisher nicht angeschlossen.

Verleiherlaubnis

Eine naheliegende, jedoch mit entsprechendem administrativen Aufwand verbundene Lösungsmöglichkeit bestünde darin, für eine konzerninterne Verleihgesellschaft eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der zuständigen Agentur für Arbeit zu beantragen und im Anschluss Arbeitnehmer:innen als Leiharbeitnehmer:innen anzustellen, die im Wege der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung an konzerninterne Unternehmen verliehen werden. Zu beachten ist dabei, dass auch bei bestehender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis die Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten nicht überschritten werden darf.

Ruhendes Arbeitsverhältnis und befristeter Arbeitsvertrag

Eine Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung bestünde darin, das Arbeitsverhältnis mit dem/der bisherigen Arbeitgeber:in für die Dauer der Entsendung/des Secondments ruhend zu stellen und einen befristeten Vertrag mit der übernehmenden Gesellschaft abzuschließen. Da die Arbeitnehmer:innen ein Arbeitsverhältnis mit der übernehmenden Gesellschaft eingehen, kann das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen werden. Ferner können Arbeitnehmer:innen auch über die 18-monatige Frist aus § 1 Abs. 1b AÜG hinaus, bei einem anderen Unternehmen eingesetzt werden.

In der Vereinbarung zur Ruhendstellung des Arbeitsverhältnisses sind das Ruhen des bisherigen Vertrages und die gesicherten Rückkehrbedingungen sowie ggf. sonstige besondere Leistungen zu regeln. Wo nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit die Ruhendstellung i.d.R. unproblematisch zu vereinbaren ist, muss sich die befristete Beschäftigung auf der anderen Seite aber an den Erfordernissen des Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) messen. Grundsätzlich ist eine schriftlich vereinbarte Befristung mit Neuarbeitnehmer:innen von bis zu zwei Jahren gem. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG zulässig, wenn sich das Fristende kalendermäßig bestimmen lässt. Soll diese zeitliche Grenze überschritten werden oder bestand mit den Arbeitnehmer:innen zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, muss ein sachlicher Grund für die Befristung vorliegen. Eine Entsendung etwa in ein anderes Konzernunternehmen könnte beispielsweise nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt sein. Dazu müsste sie durch projektbedingten, personellen Mehrbedarf gestützt und die Arbeitnehmer:innen durch die Projekttätigkeit überwiegend beansprucht werden. Sofern eine Entsendung ins Ausland angestrebt wird, kann der Fortbestand der Sozialversicherungsberechtigung gem. § 4 SGB IV als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund i.S.d. TzBfG angeführt werden, der eine zeitliche Begrenzung der Auslandstätigkeit voraussetzt. Darüber hinaus wurde auch die gesicherte Rückkehrmöglichkeit in das vorige Arbeitsverhältnis als sachlichen Befristungsgrund anerkannt, die in der Ruhendstellung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wird.

Gemeinschaftsbetrieb

Im Gemeinschaftsbetrieb sind die Arbeitnehmer:innen nicht in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert, sondern in eine gemeinsame Arbeitsorganisation von Arbeitgeber:innen und einem Dritten, wenn auch unter einheitlicher Leitung. Eine Arbeitnehmerüberlassung kann dadurch verhindert werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist von einem Gemeinschaftsbetrieb auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines/einer Arbeitgebers/in in sozialen und personellen Angelegenheiten (z.B. Einstellungen, Entlassungen oder Versetzungen) erstrecken. Das arbeitgeberseitige Weisungsrecht wird nicht gespalten. Liegt ein Gemeinschaftsbetrieb vor, so können die Arbeitnehmer:innen innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs ohne das Risiko einer Arbeitnehmerüberlassung ausgetauscht werden. Bei der Prüfung, ob ein Gemeinschaftsbetrieb vorliegt, kommt es stets auf die gesamten Umstände des Einzelfalls an. Insbesondere berücksichtig werden muss dabei, ob die Leitung hinsichtlich wesentlicher personeller und sozialer Angelegenheiten aus Vertreter:innen der beteiligten Unternehmen besteht, damit deutlich wird, dass beide Unternehmen an der Führung des Gemeinschaftsbetriebs beteiligt sind. Über die reine Gestellung von Personal hinausgehend müssten in dem Gemeinschaftsbetrieb ein oder mehrere Betriebszwecke verfolgt werden. Außerdem sollte sich die Beteiligung eines/einer Arbeitgebers/in nicht auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer:innen an einen/einer anderen Arbeitgeber:in beschränken, da dann in der Regel eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Eine schriftliche Führungsvereinbarung zwischen beiden Unternehmen sollte die zuvor beschriebenen Punkte zum Ausdruck bringen und insbesondere den bzw. die Betriebszwecke des Gemeinschaftsbetriebs dokumentieren.

Fazit

Unternehmen, die den kurzzeitigen Einsatz von Arbeitnehmer:innen flexibel gestalten wollen, müssen etwaige Risiken frühzeitig prüfen, um im Einzelfall ihren Einsatz rechtssicher ausgestalten zu können. Die ungeprüfte Entsendung an konzerninterne Unternehmen kann mitunter nicht unerhebliche wirtschaftliche und juristische Konsequenzen für die beteiligten Unternehmen nach sich ziehen.