Equal-Pay-Anspruch eines freigestellten Betriebsratsmitglieds und hypothetische Personalgestellung

Die Entscheidung des 7. Senats bewegt sich auf der Schnittstelle zwischen Arbeitnehmerüberlassungsrecht und den Regelungen des BetrVG, die für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern gelten:

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Betriebsratsmitglieder ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen, wobei die Berechnung der geschuldeten Vergütung eine hypothetische Betrachtung erfordert, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung erhalten hätte. Der 7. Senat hat in seinem Urteil vom 14.10.2020 klargestellt, dass der Anspruch eines freigestellten Betriebsratsmitglieds auf eine Equal Pay Vergütung nach dem AÜG nicht bereits daran scheitert, dass für das Betriebsratsmitglied kein Personalgestellungsvertrag vereinbart wurde und keine Personalgestellung des Betriebsratsmitglieds erfolgte. Vielmehr sei maßgebend, ob das Betriebsratsmitglied bei hypothetischer Betrachtung (d. h. ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied) gestellt worden wäre.

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Praxisfolgen

Nicht neu ist, dass die Berechnung der Vergütung eines Betriebsratsmitglieds nach dem Lohnausfallprinzip eine hypothetische Betrachtung dahingehend erfordert, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (z. B. BAG, 25.10.2017 – 7 AZR 731/15). Lediglich als konsequente Anwendung dieses Grundsatzes ist es dementsprechend zu betrachten, wenn das BAG nun ausdrücklich klargestellt hat, dass für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG i.V. m. dem Equal-Pay-Grundsatz nach § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG keine tatsächliche, sondern eine hypothetische Betrachtung dahingehend zu erfolgen hat, ob das Betriebsratsmitglied ohne seine Mandatstätigkeit in einem anderen Unternehmen eingesetzt worden wäre.

Wesentlich bedeutsamer und unter Umständen folgenschwerer als der erneute Hinweis auf die Notwendigkeit einer hypothetischen Betrachtung im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Bedenken, die der 7. Senat an der Vereinbarkeit mancher Regelungen des AÜG mit der europäischen Leiharbeits-Richtlinie äußert: Insbesondere die vom 7. Senat in Zweifel gezogene Vereinbarkeit der Abweichungsmöglichkeit vom Equal-Pay-Grundsatz durch Tarifvertrag gem. § 8 Abs. 2 und Abs. 4 AÜG mit Europarecht, da möglicher- weise der „Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“ nach Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG nicht gewahrt sein könnte, lässt aufhorchen: Schließlich findet ein Großteil der Arbeitnehmerüberlassungen dergestalt statt, dass – sofern und soweit es § 8 AÜG zulässt – vom Equal-Pay-Grundsatz durch Tarifvertrag abgewichen wird. Würde sich nun nachträglich herausstellen, dass die Regelungen des AÜG hierzu nicht europarechtskonform sind, so hätte dies gravierende Konsequenzen für die Leiharbeitsbranche und könnte deren gesamtes Geschäftsmodell in Frage stellen. Dass dieser Themenkreis „brandheiß“ ist zeigt auch ein Beschluss des BAG vom 16.12.2020 (5 AZR 143/19 (A), BB 2021, 1267 Ls). In diesem hat der 5. Senat in einem Vorabentscheidungsersuchen Fragen an den EuGH im Zusammenhang mit der Abweichung vom Grundsatz der Gleichstellung durch Tarifvertrag gestellt.

Dr. Bettina Scharff in: Betriebs-Berater | BB 45.2021 | 8.11.2021