Protection du Secret des Affaires en France

​La loi n° 2018-670 en date du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a été publiée au Journal Officiel le 31 juillet 2018 (la Loi Secret des Affaires). Elle transpose la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 relative à la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaire) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (la Directive).

Au sein des entreprises françaises, les informations stratégiques non couvertes par les droits de propriété intellectuelle demeuraient jusqu' alors imparfaitement protégées (notamment les réseaux commerciaux, secrets de fabrique et innovations technologiques).

Dans un contexte où la digitalisation et la globalisation des échanges commerciaux fragilisent de jour en jour l’économie de la connaissance et où nombre de pays à travers le monde (notamment la Chine, et les Etats-Unis au travers de l’Uniform Trade Secrets Act) se sont d’ores et déjà pourvus d’outils préventifs et répressifs, l’Union Européenne, et au sein de l'Union notamment la France, ont souhaité remédier à cet état de fait en mettant en place un dispositif légal de protection.

Les rapporteurs de la proposition de loi à l’Assemblée Nationale ont ainsi résumé les ambitions de ce texte : « Les entreprises investissent dans le développement et la mise en œuvre de savoir-faire et d’informations, qui vont des connaissances technologiques aux données commerciales relatives aux clients et aux fournisseurs, les plans d’affaires ou les études et stratégies de marché. Ces savoir-faire et informations, lorsqu’ils ne peuvent pas être pleinement exploités et diffusés, bien que non couverts par un droit de propriété intellectuelle, doivent demeurer confidentiels, dans l’intérêt de l’entreprise en ce qu’ils constituent la base de ses capacités de recherche et de développement. Ils méritent par conséquent une protection adéquate. »

Comme expressément souligné par la Directive, ce nouveau dispositif nécessite cependant de concilier des impératifs contradictoires : la protection de l’information, d’une part, la sauvegarde des libertés fondamentales et des valeurs de transparence (droit d’être informé et d’être alerté), d’autre part.

Après un débat nourri, la Loi Secret des Affaires a été adoptée par le Parlement le 21 juin 2018, puis, après examen par le Conseil Constitutionnel, publiée au Journal Officiel le 31 juillet  2018.

Elle crée au sein du livre 1er du Code de commerce un nouveau titre V intitulé « De la protection du secret des affaires » (Articles L. 151-1 et suivants).

La Loi Secret des Affaires définit plusieurs concepts clefs.

2.1 - L’information protégée (Article L. 151-1 du Code de commerce)

 La notion "d'information protégée" suppose la réunion de trois critères cumulatifs :

• une information qui en elle-même, ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, est non généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’information en raison de leur secteur d’activité (autrement dit uniquement connue par un cercle restreint de personnes)  ; et

• une information ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret (c’est-à-dire constituant pour son détenteur un élément de son potentiel scientifique et technique, de ses intérêts économiques ou financiers, de ses positions stratégiques ou de sa capacité concurrentielle - ainsi peut entrer dans la définition un savoir-faire développé par les "start-up" et non encore sur le marché - le champ est donc très large) ; et

• une information qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

2.2  - Le détenteur légitime de l’information protégée (Articles L. 151-2  et L. 151-3 du Code de commerce)

Le détenteur légitime de l'information protégée est celui qui en a le contrôle de manière licite, c'est à dire :

• détient l’information protégée du fait (i) de sa propre découverte ou création indépendante ; ou (ii) du fait de l’observation, l’étude, le démontage ou le test  d’un produit ou d’un objet mis à disposition du public  ; ou

• obtient l’information protégée de manière licite – ce qui recouvre en particulier la possession par  toute personne autorisée par le détenteur initial, à avoir accès à l’information (par exemple communication contractuelle dans le cadre d’une cession/transfert ou de l’octroi d’une licence, ou encore de la soumission à un processus de mise aux enchères y compris la soumission à un marché public).

Le détenteur de second rang ou de tout rang successif, se trouvera  alors généralement assujetti dans ce contexte à des clauses limitatives de confidentialité et de loyauté.

Chaque entreprise demeure libre de déterminer les mesures de protection spécifiques qu’elle considère adéquates au regard de son organisation interne et compte tenu des circonstances. Ces mesures de protection internes seront de plus essentielles pour bénéficier de la Loi Secret des Affaires puisque la nouvelle protection légale ne pourra être revendiquée que s’il est attesté de l’existence d’un dispositif propre à garder secrète l’information  (la valeur de l’information protégée est corrélée à sa confidentialité).

Le principe central de la Loi Secret des Affaires réside dans le fait que toute atteinte illicite au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur (Article L. 152-1 du Code de commerce).

Une atteinte illicite est constituée lorsque des actes d’obtention, d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires sont réalisés en l'absence de consentement par leur détenteur légitime.

Cette notion recouvre :

• un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit (Article L. 151-4 du Code de commerce) ;

• une appropriation ou copie non autorisée de ces éléments (en ce compris le vol, l’abus de confiance, etc.) (Article L. 151-4 du Code de commerce) ;

• tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale (Article L. 151-4 du Code de commerce) ;

• toute violation d'un accord de confidentialité ou de limitation d’utilisation d’une information (Article L.151-5 du Code de commerce) ;

• le recel d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’une information protégée c’est-à-dire :

- « la production, l’offre ou la mise sur le marché, de même que l’importation, l’exportation ou le stockage à ces fins de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret des affaires lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite » (Article L.151-5 du Code de commerce); ainsi que

- « l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires lorsque, au moment de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret des affaires avait été obtenu directement ou indirectement d'une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite » (Article  L.151-6 du Code de commerce).

Par exceptions, ne constituent pas des atteintes illicites:

• le droit à la liberté d’expression et de communication, et au premier chef, le respect de la liberté de la presse, et de la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

• le droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ainsi que la divulgation par ces derniers du secret obtenu dans l’exercice légitime de leurs fonctions, et pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice. L’information ainsi obtenue ou divulguée demeure toutefois protégée par le secret des affaires à l’égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants ;

• le droit des lanceurs d’alerte de révéler de bonne foi une faute, un comportement répréhensible ou une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt général (en ce compris le droit reconnu dans le cadre de la Loi Sapin II relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) ;

• la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national (ordre public, sécurité publique, santé publique) ;

• lorsque l’obtenti​on, l’utilisation ou la divulgation du secret s​​ont requises ou autorisées par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives (Articles L.151-7 à  L.151-9 du Code de commerce).

Le nouveau dispositif énonce que les juridictions civiles et commerciales peuvent être saisies en cas d’atteinte illicite au secret des affaires (Article L.153-1 du Code de commerce).

En revanche, le choix a été fait par le législateur français de ne pas introduire de mécanisme de protection pénale. Le Code pénal prévoit cependant déjà plusieurs infractions permettant de sanctionner une atteinte au secret des affaires (ainsi le délit d’atteinte au secret professionnel, d’escroquerie, d’intrusion dans les systèmes informatisés de données, etc.).

La victime d’une atteinte illicite peut réclamer des dommages et intérêts ainsi que toute mesure proportionnée à la prévention, cessation et/ou interdiction d’une atteinte au secret des affaires. Ces deux actions peuvent être cumulées, le législateur ayant précisé qu’une action en prévention, cessation et/ou interdiction d’une atteinte la disposition peut être intentée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts (Article L.152-3 du Code de commerce). De plus, ces actions sont soumises au délai de prescription de droit commun : cinq ans à compter des faits qui en sont la cause (Article L.152-2 du Code de commerce, à comparer avec l’article 2224 du Code civil).

Dans le cas d’une action en responsabilité, le nouveau dispositif  (Article L. 152-6 du Code de commerce)  indique que la juridiction saisie doit déterminer les dommages et intérêts à allouer, en prenant en considération distinctement :

• le préjudice effectivement subi. Pour ce faire, elle peut prendre en considération (i) les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance et/ou  (ii) le préjudice moral causé à la partie lésée ; et/ou

• les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte (notion de bénéfices injustement réalisés instaurant un mécanisme punitif par exception au principe de réparation intégrale).

A  titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, une somme forfaitaire qui tient compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est néanmoins pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

Dans le cas d’une action en prévention ou cessation de l’atteinte illicite, la juridiction saisie (civile ou commerciale) peut prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte (Article L. 152-3 du Code de commerce).

Elle pourra notamment ordonner :

• des mesures d’interdiction de la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation, ou de mise sur le marché ou d’utilisation de produits ;

• des mesures de destruction totale ou partielle, ou alternativement, de restitution de tout support contenant l’information protégée ;

• des mesures coercitives se traduisant, par exemple, par la confiscation des produits, un rappel des circuits commerciaux ou des mesures d’écart de ces circuits (l’auteur de l’atteinte pouvant réclamer au lieu desdites mesures le versement d’une indemnité à la partie lésée, si au moment de la divulgation ou de l’utilisation, il est en mesure de prouver qu’il ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite et que l’exécution de la coercition lui causerait un dommage disproportionné - Article L. 152-5 du Code de commerce).

De plus, la juridiction compétente peut ordonner toute mesure de publicité de la décision relative à l’utilisation, l’obtention ou la divulgation d’une information illicite (Article L.152-7 du Code de commerce).

En cas de procédures dilatoires ou abusives, l’article L. 152-8 du Code de commerce prévoit que le demandeur peut être condamné à une amende civile plafonnée à 20 % des dommages et intérêts réclamés, ou à 60 000 euros en l'absence de demande de dommages et intérêts. L'amende civile peut être prononcée sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Ce dispositif visant à protéger plus efficacement les journalistes et les lanceurs d'alerte dont la responsabilité civile pourrait être engagée, est néanmoins d’ores et déjà critiqué comme peu dissuasif pour les grandes entreprises.

Aspects procéduraux – Le nouveau dispositif précise que dans le cadre de la prévention ou cessation de l’atteinte illicite la juridiction compétente peut statuer sur requête ou en référé (Article L.152-4 du Code de commerce).

Par ailleurs dans le cadre d’instances judiciaires, des procédures d’instruction pourront être aménagées afin d’assurer la préservation des secrets d’affaires des parties à l’instance, dans le strict respect du contradictoire (Article L.153-1 du Code de commerce). Ces mesures d’instruction, inspirées de la communication de pièces confidentielles devant l’Autorité de la Concurrence, pourront, par exemple, comprendre (i) la création d’un périmètre de confidentialité entre les parties prenantes de l’action judiciaire (avocats, experts, témoins), (ii) un accès restreint aux pièces produites au cours de la procédure, aux audiences et aux rapports d’audience et (iii) un jugement expurgé des références et explications sur l’information protégée.

L’esprit de ces nouvelles dispositions est donc de confier au juge un rôle de préservation des équilibres en présence dans le cadre de litiges opposant entreprises et acteurs de la société civile et de pouvoir sanctionner les stratégies contentieuses purement déstabilisatrices.

Les implications pratiques de la Loi Secret des Affaires sont multiples, tant en droit des affaires que dans d’autres domaines du droit.

Sans prétention à l'exhaustivité, nous en avons d'ores et déjà été identifié quelques-unes.

5.1 - Droit des affaires

On peut notamment citer :

Les accords et clauses de confidentialité

Pour mémoire, avant la Loi Secret des Affaires, les entreprises pouvaient demander réparation des préjudices résultant de l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’informations confidentielles :

• dans le cadre de la responsabilité délictuelle, en application des articles 1240 et 1241 du Code civil ;

• dans celui de la responsabilité contractuelle, en application de l’article 1231-1 du Code civil, lorsque l’atteinte au secret des affaires constituait une violation de clauses de confidentialité, de non concurrence ou d’un devoir plus général de loyauté ;

• au stade précontractuel, le nouvel article 1112-1 du Code civil énonçant que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. »

La Loi Secret des Affaires ne modifie pas substantiellement l’architecture préexistante sur le terrain de la réparation civile. Néanmoins, la Directive et les dispositions du Code de commerce qui assurent sa transposition, fournissent une grille d’analyse harmonisée afin de calculer le montant du préjudice qui pourrait être réclamé.

Le calcul des dommages-intérêts sur une base plafonnée des redevances hypothétiques qui auraient pu être versées en l’absence d’utilisation illicite (Article L.152-5 du Code de commerce) permet également un potentiel alignement du régime d’indemnisation avec celui applicable aux infractions en matière de propriété intellectuelle.

Par ailleurs, la possibilité donnée au juge d’ordonner sous astreinte et éventuellement sur requête ou en référé, des mesures de prévention, de cessation ou des mesures coercitives est salutaire. En effet, le rappel en matière de secret des affaires de ce principe d’ordre général permettra sûrement une action facilitée pour les entreprises victimes d’atteintes illicites à une information protégée.

Les recommandations en la matière pourraient être en cas de divulgation d’informations confidentielles entre parties, à un stade précontractuel (due diligence) ou dans un rapport contractuel :

• d’isoler le périmètre des données couvertes par le secret des affaires et faisant l'objet de mesures de protection en application de l’article L. 151-1 du Code de commerce, de sorte (i), d’une part, à définir précisément ce que le détenteur légitime consent ou ne consent pas à partager avec la partie adverse et donc à déterminer contractuellement les contours de l’atteinte illicite, et (ii), d’autre part, à viser expressément la possibilité pour le détenteur légitime de revendiquer les mesures judiciaires des articles L.152-3 à L.152-6 du Code de commerce en cas d’atteintes illicites ;

• pour, l’acquéreur d’une activité ou d’une entreprise, de s’assurer que le cédant détient de manière légitime les savoir-faire et technologies compris dans le pack d’acquisition.

Obligation d’information périodique et permanente des sociétés cotées

Le nouveau dispositif pourrait conférer aux sociétés cotées une base juridique pour cantonner les informations protégées dans les documents dont la production est requise par la réglementation boursière (prospectus, rapports financiers annuels ou semestriels, information permanente).

Un effort de réflexion sera donc nécessaire au sein des entreprises cotées pour déterminer précisément ce qui peut être légitimement couvert par le secret des affaires et mettre en place des procédures de confidentialité adaptées.

A ce sujet, il sera noté cependant  que le nouveau dispositif ne semble pas pleinement opposable à l’Autorité des marchés financiers puisqu’il prévoit à titre de dérogation, le cas où l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives. Toute résistance à divulguer une information sous couvert de secret des affaires devra donc être très solidement justifiée et soutenue par des arguments convaincants, l’Autorité de marché pouvant toujours invoquer les impératifs légaux dont il a la charge : bonne information et  bon fonctionnement des marchés financiers.

5.2 - Droit processuel et contentieux

Une atteinte au secret des affaires peut, par principe, être sanctionnée par les dispositions générales du droit de la responsabilité, et notamment par une action en concurrence déloyale (soumise aux dispositions générales de la responsabilité délictuelle (Article 1240 du Code civil) - Cf. supra Section 5.1). De même, en cas d’obtention, utilisation ou divulgation d’une information protégée, la victime peut recourir à la procédure d’ordonnance sur requête ou de référé lorsque les circonstances l’exigent (Articles 494 et suiv, 808 et 809 – 872 et 873 du Code de procédure civile).

Le nouveau dispositif ne devrait donc pas bouleverser les actions judiciaires existantes et les stratégies judiciaires en cas d’obtention, utilisation ou divulgation d’une information confidentielle.

L’option offerte d’intenter une action devant les juridictions civiles ou commerciales a néanmoins fait l’objet de critiques dans la mesure où les juridictions civiles tranchent usuellement les cas de diffamation opposant lanceurs d’alerte ou journalistes à des sociétés commerciales (alors que les juridictions commerciales pourraient s’avérer être plus en faveur des entreprises victimes d’atteintes illicites).

Plusieurs questions restent également en suspens : par exemple, quel sera le régime de droit transitoire applicable ? Les nouvelles dispositions sont-elles applicables aux instances en cours ? De plus, l’obligation de confidentialité prévue par l’article L.153-2 du Code de commerce pour toute personne ayant accès à une information considérée par un juge comme étant couverte par le secret des affaires est-elle perpétuelle ? Au contraire, ses effets doivent-ils être limités dans le temps au vu du principe de prohibition des engagements perpétuels?​

Une autre question résidera dans l’articulation entre le nouveau dispositif et l’article 145 du Code de procédure civile qui, pour mémoire, permet « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige » de prescrire les mesures d'instruction légalement admissibles.

Alors qu’une dissension existe entre les chambres de la Cour de cassation sur le point de savoir si le secret des affaires peut constituer un obstacle à la saisie de documents couverts par ce secret, la Loi Secret des Affaires pourrait conduire à mettre un terme à tout débat et à considérer que le secret des affaires constitue bien un obstacle à la saisie de documents sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

Enfin, l’efficacité de la Loi Secret des Affaires pourrait être sujette à caution sur le plan international. A titre d'exemple, la loi de Blocage censée permettre la protection des informations commerciales et industrielles françaises et comprenant des sanctions pénales (Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères) est jugée peu efficace en cas de procédures de discovery diligentées par des juridictions étrangères.