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新冠疫情下合同及交易的风险解析与应对

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2020 三月 23

应对 新冠疫情已经成为全球企业的首要任务。在中国国内疫情有所缓解,但境外形势日趋严峻的时期,本所律师从合同履行、公司治理、并购、首次公开发行、融资等各个方面,结合中国客户的实际情况,为客户分析新冠疫情带来的问题和挑战。

合同履行及管理面对新冠疫情,最常见的法律问题之一是新冠疫情是否会触发合同下的不可抗力条款,造成“合同目的落空”,或构成合同下的重大不利变化。

什么是不可抗力条款?不可抗力条款是指在发生超出合同方控制范围的情况下,免除合同方履行全部或部分合同义务的条款,有关条款也可以规定该方在发生不可抗力的情况下有权暂停履约,或延长履约的期限。合同方在面临新冠疫情的情况下是否能够主张不可抗力,取决于对不可抗力条款的解释以及具体事实,包括但不限于下列因素:

  • 不可抗力条款的内容和范围 - 合同下的不可抗力事件是否明确包括公共健康紧急事件、流行病,还是仅概括地将不可抗力事件定义为超出各方控制范围的事件?
  • 证明要求 - 如何证明发生不可抗力事件?
  • 合同当事方是否有减轻损害义务?
  • 合同当事方是被彻底免除履约责任,还是仅在一定时间内可以暂停履约?

贸促会«不可抗力事实性证明» — 自从新冠病毒疫情爆发以来,中国国际贸易促进委员会(下称“贸促会”)已经向中国企业出具了相当数量的«不可抗力事实性证明»1。有关证明曾在1995年Hoecheong Products Company Limited v Cargill Hong Kong Limited  [1995] W.L.R 404一案中被提交香港法院和英国枢密院审查。在该案件中,由于河南省旱情严重,导致卖方无法供应棉籽粕。卖方因此主张不可抗力,并根据合同的不可抗力条款要求,向法院提供贸促会出具的«不可抗力事实性证明»,最终枢密院认定卖方有权主张不可抗力。该案件表明,香港和英格兰法律承认起草得当的不可抗力条款,并且视合同中不可抗力条款的具体要求,贸促会的«不可抗力事实性证明»可以作为有效的不可抗力事件的证明。

合同目的落空 —新冠疫情下,“合同目的落空”原则也可能适用。根据“合同目的落空”原则,如果客观情势发生变化,导致合同的履行无法实现、违反法律,或情势与合同方在订立合同时的预期发生严重偏差,则合同方可以主张其不再有履行合同的义务。请注意,单纯的不便、困难或重大损失不足以构成合同目的落空。在2003年严重急性呼吸道综合征(SARS)疫情期间,有一名租户曾以香港政府颁布的十天隔离令为由,对租赁协议主张合同目的落空。法院认为隔离令并未导致租赁性质发生重大变更,因此驳回了该租户的主张2

重大不利变化条款 — 重大不利变化条款被广泛应用于多种合同,包括并购买卖协议和融资协议,但条款的内容及范围会因合同的性质和交易背景而有所不同。在实际情况中是否能够主张重大不利变化,很大程度上取决于三点:(一)重大不利变化条款的起草;(二)重大不利变化条款是否对相关企业或情况具有针对性,还仅是一般性条款;以及(三)已发生事件的重大性。法院在认定重大不利变化时有严格的标准,因此极少有重大不利变化的主张能够获得法院的支持。

以并购买卖协议为例,我们认为,目前可以预见疫情将会对一般性的公司业务产生一定的不利影响,但如果疫情对企业总体收益能力造成长期影响的可能性不大的话,此次疫情的直接影响很难构成一般性重大不利变化。从谈判的角度出发,除非相关重大不利变化条款与具体风险(例如关键合同的终止)挂钩,卖方不大可能接受加入与疫情影响特定相关的重大不利变化条款,并有可能考虑将新冠疫情从相关的条款直接排除,以降低交易风险。

合同管理 — 针对新冠疫情,企业首先需要评估疫情是否对企业(或其交易对手)在主要业务合同下的履约能力构成影响,包括直接影响和由于供应链产生的间接影响;其次,确认重要合同的数量;另外对主要业务合同开展整体不可抗力分析,重点关注合同下违约事件、解约权、通知条款、补救要求和经济补偿权等条款。

对于仍处于谈判阶段的新合同,公司也应该在合同订立前仔细评估新冠疫情可能造成的影响,并考虑是否需要针对合同条款的不足之处做出修正。

企业治理和交易的影响除合同风险外,新冠疫情还可能对企业产生更广泛的影响。随着疫情的不断发展,企业应该对这些影响进行分析,并持续密切跟踪。

业务经营和员工 — 很多用人单位正在努力解决新冠疫情对工作场所和经营造成直接影响,并重新评估业务持续性安排。除在家办公和分班轮岗安排外,用人单位还需要结合疫情考虑数据保护和反歧视义务的遵守和履行。

企业治理 — 鉴于疫情期间对出行的限制以及在家办公和分班轮岗安排,企业应该确保董事会会议可以采用远程会议的形式召开,并在符合法律法规以及内部程序的情况下考虑利用电子签署。境外合同是否可以采用电子签署取决于相关准据法、所涉及的合同类型以及监管要求,建议提前就签约安排作好准备,并向相关法律顾问及监管机构咨询签约的法律要求。

对并购交易的影响 — 新冠疫情的爆发在短期内会对交易活跃程度造成一定影响,特别是受疫情影响的地区和行业。与过去数年内的其他市场动荡期相似,在疫情传播导致股价下跌至相对低位后,可能会出现一些投机性的收购交易。我们也看到在交易前提条件的谈判中已涉及到新冠病毒的潜在影响,尽管这更多出现在非公开并购交易中。在疫情爆发期间,甚至在疫情结束后,业务持续性和集中风险将成为并购交易尽职调查的关注焦点。卖方应该考虑在资料室中加入有关疫情对目标公司的潜在影响的信息,包括相关补救和应急计划。买方则应该考虑对风险水平和目标公司的情景规划开展尽职调查。

上市公司披露问题 —香港联交所上市公司在获得任何内幕信息后,有法定义务尽快作出公开披露。香港联交所与香港证监会于2020年2月4日发表的联合声明中强调,如果新冠疫情和/或相关出行限制严重破坏了任何香港上市公司的业务运营、报告监控措施、系统、流程或程序,上市公司的管理层有责任就是否出现任何内幕消息进行评估。如果出现任何内幕消息,上市公司必须在合理可行的范围内尽快另行发布公告(有关公告将独立于香港上市规则的任何适用规定)。应对新冠疫情带来的挑战,上市公司需要认真考虑其在上市制度下的披露义务,分析外部商业环境对公司财务结果的潜在影响,在疫情期间持续进行相应的市场分析和判断。我们建议上市公司对其披露政策、治理安排和财务控制制度进行全面“体检”,以便及时向市场更新相关消息。

IPO - 新冠疫情的爆发对有上市计划的企业带来前所未有的特殊挑战。出行限制令IPO的准备工作(包括现场尽职调查的开展,以及报告会计师对历史往绩的审计)困难重重,甚至可能使有IPO计划的企业错过其IPO窗口期。此外,从信息披露的角度来看,准备IPO的企业还需要仔细考虑合适的风险因素和有关新冠疫情对其运营、客户/供应商和业务模式影响的评论意见,我们认为披露焦点可以放在供应链弹性、宏观经济/行业影响、融资可获得性以及对员工的影响等方面。此外,香港证监会和联交所还要求上市申请人就披露影响、对资产负债表日后事件的额外披露和利润/现金流敏感度等问题作出具体答复,并且特别要求上市申请人对相关影响进行量化。

融资安排在新冠疫情下,受影响的企业一般会面临现金管理的压力,2020年上半年的财务表现也不容乐观。在此期间,企业更应关注其融资协议下的管理要求,与银行及其他融资方保持密切的沟通。关注的事项包括:

合同审阅—借款人、发行人和融资方均需对其现有融资文件进行审阅,评估是否已经或有机会发生违约事件,并对潜在后果(包括交叉违约)进行评估并制定应对措施。

融资文件项下付款—借款人和发行人应对其融资文件项下即将到期款项的付款日进行确认。如果员工仍在家办公,远程支付是否可行?工作日的定义是否涵盖中国大陆所有城市?若是,融资文件项下到期日是否会因当地情况而有所调整?如果借款人/发行人需要从境内向境外进行汇款还本付息,建议提前向银行和当地监管机构进行咨询,以确认跨境付款会否因疫情影响而需要更多时间。

财务报表和财务指标—借款人和发行人通常需要在其财年结束后的120至180天内提交其财务文件中经审计的财务报表。借款人/发行人应考虑其财务报表是否能够如期提供,如果可能出现延迟,则需要与融资方沟通,提前就财务报表的提交申请展期。如果借款人/发行人因新冠疫情对其业务的影响而可能无法达到融资文件下约定的财务指标,则需要考虑提前向融资方申请豁免。

中国监管机构相关的备案审批要求—如果融资文件项下的任何先决条件、后决条件或其他承诺涉及向任何中国监管机构进行备案或获得批准,有关工作很可能会发生延迟。借款人/发行人需考虑相关延迟对融资交易(包括提款和交割安排)的影响,是否会构成违约事件,并要求融资方酌情考虑延长有关的时限。

是否构成重大不利变化?—融资交易各相关方需要评估新冠疫情是否属于相关融资文件下重大不利变化条款的范畴。如上文所述,新冠疫情能否触发任何融资文件项下的重大不利变化条款需要根据具体情况进行分析,无法一概而论。需注意的是,一旦触发重大不利变化条款,借款人/发行人可能面对融资方有权停止放款及发生违约事件(以及可能因此引发的其他融资项下交叉违约)的严重后果。借款人/发行人应根据实际情况进行慎重考虑,融资方也应如此 — 错误触发重大不利变化条款可能会导致融资方在相关融资文件项下的违约。

新债券的潜在发行—针对新债券的发行,境内企业可能需要更多时间来准备和收集承销商、审计师和法律顾问为尽职调查目的而要求的信息和数据,以及安排相关董事会或股东会议。在就债券条款进行谈判时,各方应考虑是否需要就某些备案、申报和/或注册截止日预留额外的缓冲期。鉴于快递服务可能较平时需要更长时间,签署过程也可能需要作相应调整。相关签署方若处在不同地点,则需要提前做好安排以免延误。中国监管机构也一直在对相关准则或政策进行调整,潜在发行人应尽早与当地律师沟通了解最新监管要求。

重组和追偿在新冠疫情爆发前,亚洲整体的信贷市场已开始出现压力,并有不良资产率上升的迹象。疫情的爆发则为就业、人员、家庭和社区带来了沉重的用工成本压力。

在经济方面,政府的财政纾困和刺激措施发生作用尚需时日。面对当前的情况,不论是企业,银行或者是其他投资者,均需要采取更加积极的应对措施。即便是在经济上行期,业务出现危机也不可完全避免,现阶段企业更应该未雨绸缪,尽早发现潜在问题,在危机爆发前与融资方进行沟通并提出解决方案。从贷款人/债权人的角度来看,提前核查债务资产质量有利于加快决策,在与客户谈判时采取最佳应对方案,甚至提前给需要与之进行磋商的企业发出预警。

我们建议客户可以考虑进行法律安全审查。与通常对债务人集团及其运营采用更整体性(合并)方法的财务审查不同,法律审查旨在通过追踪复杂公司结构下资产和现金流的直接和间接合法使用和追索权,发现问题并找到解决方案。法律审阅旨在发现和解决下列问题:

  • 对企业而言,法律审阅可作为需就重订还款计划进行谈判或寻求再融资时的参照工具。早期发现问题的能力体现了良好的公司治理和积极进取的态度,从而为与银行/贷款人的磋商营造积极的环境,最终为寻求解决方案创造时间和余地。
  • 对贷款人/债权人而言,法律审阅有助于确保债务工具和担保结构的稳定性和适用性,并且促进双方在充分知情的前提下合作找到最佳解决方案,这在金融行业被委以快速响应、促进就业和协助企业运营等重任的关头,具有十分重要的意义。

香港法院的审讯安排新冠疫情迫使香港的司法机构自2020年1月下旬以来延后审理所有非紧急和非必要案件。香港法院正采用新方案应对疫情,包括以电话会议形式对案件进行审理,无需当事方和律师前往法庭。香港司法机构宣布,视乎公共卫生情况是否许可,正计划筹备于在2020年3月22日法庭程序一般延期结束时,有序恢复法庭聆讯3

 

1见贸促会网站发文: http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170671f67f30716.html

2Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754

3Cyberworks Audio Video Technology Limited v Mei Ah (HK) Company Limited and others [2020] HKCFI 347