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Derivati IRS: le novità giurisprudenziali di gennaio - marzo 2021

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Greco Massimo
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23 aprile 2021

Un sostanziale “pareggio” tra nullità e validità.

La nostra pubblicazione del 16 dicembre 2020 offriva un resoconto della giurisprudenza italiana nel 2020 in tema di nullità dei contratti derivati Interest Rate Swap (IRS): la maggioranza delle sentenze pubblicate in quel periodo dichiarava la nullità di tali contratti, in mancanza di alcuni requisiti.

Anche nel primo trimestre 2021 sono state emesse diverse decisioni sugli IRS. Alcune hanno dichiarato invalidi gli IRS per mancanza di causa o di oggetto, confermando, anche se con diverse sfumature, l’orientamento della Corte di Cassazione con la nota sentenza a Sezioni Unite del 12 maggio 2020, n. 8770. Allo stesso tempo, altre pronunce hanno statuito la validità dei contratti derivati in questione discostandosi, con diverse argomentazioni, dai principi enunciati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Calcisticamente potremmo parlare di un “pareggio”: in ogni caso tutte queste decisioni confermano la presenza di orientamenti contrastanti in giurisprudenza sul tema della validità degli IRS.

Le sentenze che hanno dichiarato la nullità

Da un’analisi della giurisprudenza di merito nel periodo gennaio – marzo 2021 emerge che almeno 9 decisioni hanno dichiarato la nullità degli IRS:

  • Tribunale Cosenza 13 dicembre 2020;
  • Corte Appello Ancona 14 gennaio 2021, n. 24;
  • Tribunale Parma 15 gennaio 2021, n. 44;
  • Tribunale Forlì 27 gennaio 2021;
  • Tribunale Torino 1 febbraio 2021, n. 293;
  • Tribunale Roma 8 febbraio 2021;
  • Corte Appello Milano 3 febbraio 2021;
  • Corte Appello Torino 11 marzo 2021, n. 277;
  • Tribunale Genova 25 marzo 2021, n. 698.

In particolare, segnaliamo le seguenti:

  • Tribunale Cosenza 13 dicembre 2020.
    In tale decisione il Giudice ha espressamente affermato di “aderire all’orientamento ultimo consacrato anche nella pronuncia delle Sezioni Unite” dichiarando la nullità di un IRS per la mancata “indicazione del metodo di calcolo del Mark to Market”, nonché per la mancata informativa circa “gli scenari probabilistici”;
  • Corte Appello Ancona 14 gennaio 2021, n. 24.
    Con tale sentenza la Corte di Appello ha confermato la sentenza di primo grado – con cui era stata dichiarata la nullità di un IRS per assenza di causa – affermando quanto segue: “Il contratto di swap, secondo l'orientamento fatto proprio dalle Sezioni Unite, realizza interessi meritevoli di tutela ed è perciò tutelato dall'ordinamento giuridico, nei limiti in cui esso determina alee reciproche e bilaterali, la cui qualità e quantità siano conosciute e misurabili dalle parti [tramite gli scenari probabilistici e la formula di calcolo del Mark to Market, n.d.r]”.

Le sentenze che hanno dichiarato la validità

Almeno altre 9 decisioni di merito hanno invece optato per la validità degli IRS:

  • Tribunale Vicenza 9 dicembre 2020, n. 2177.
  • Tribunale Bologna 19 dicembre 2020;
  • Tribunale Parma 4 gennaio 2021, n. 10;
  • Tribunale Bologna 5 gennaio 2021, n. 10;
  • Tribunale Verona 11 gennaio 2021;
  • Tribunale Roma 17 febbraio 2021, n. 2889;
  • Tribunale Parma 8 febbraio 2021, n. 293;
  • Tribunale Verona 8 febbraio 2021;
  • Tribunale Milano 22 marzo 2021, n. 2399.

Sono poi di particolare rilievo le seguenti pronunce:

  • Tribunale Bologna 5 gennaio 2021, n. 10.
    La sentenza anzitutto dà atto che l’orientamento della Corte d’Appello di Milano del 18 settembre 2013, n. 3459 (leading case nel dichiarare la nullità) è da considerarsi “ormai datato e superato”; il Tribunale di Bologna afferma quindi la non essenzialità, ai fini dell’integrazione del requisito della causa, dell’informativa sul Mark to Market iniziale, del modello matematico di pricing e degli scenari probabilistici in quanto “la causa dei derivati è lo scambio, a scadenze prefissate, dei valori del sottostante determinato sulla base del valore convenzionale del sottostante a certa data e del diverso valore che quello stesso sottostante assume alla data di esecuzione”;
  • Tribunale Parma 8 febbraio 2021, n. 293.
    In tale pronuncia il Giudice premette che i principi delineati dalle Sezioni Unite del 2020 sarebbero applicabili ai soli contratti stipulati con gli enti territoriali al fine di non compromettere le regole di contabilità pubblica: ha quindi escluso che nei rapporti tra privati il Mark to Market possa essere considerato un elemento essenziale del contratto (in particolare l’oggetto) in quanto tale elemento “codifica il risultato (recte: valore economico) dell’alea assunta dal cliente […]”, essendo solamente l’“esito ultimo di una complessa operazione di calcolo”;
  • Tribunale Verona 11 gennaio 2021.
    In tale sentenza, il Giudice, pur ritenendo applicabili i principi espressi dalle Sezioni Unite del 2020, ha rigettato la domanda di nullità di una serie di IRS, statuendo che tali contratti assumono sempre un valore negativo (non par) per il cliente (e positivo per il dealer), dipendendo l’entità di tale valore da una serie di fattori, tra cui, inter alia: - il costo di copertura; - i premi per il rischio operativo e per il rischio di credito; nonché, - il margine di profitto occorrente per remunerare il capitale investito.

Brevi cenni sugli scenari probabilistici

Le più volte citate Sezioni Unite del 12 maggio 2020 hanno deciso che il contratto deve indicare, al momento della firma, gli “scenari probabilistici”, pena la sua nullità, pur non offrendo una spiegazione su tale requisito. Anche altre Corti non hanno chiaramente specificato cosa debba intendersi per “scenari probabilistici”. Tra le sentenze esaminate soltanto due offrono qualche spunto per identificare tale nozione. In particolare, emerge che gli scenari probabilistici sono stati identificati con:

  • l’“andamento dei tassi Euribor 6 mesi (curve dei tassi forward)” (cfr. Tribunale Forlì 27 gennaio 2021); ovvero
  • le previsioni del “Bollettino della Banca Centrale Europea […] ed i tassi forward calcolati sulla base dei tassi Euri[r]s […]” (cfr. Tribunale Torino 1 febbraio 2021, n. 456, per quanto in tale caso gli scenari sono stati utilizzati per valutare l’effettiva consistenza, o meno, di un’alea bilaterale).

Sul tema degli “scenari probabilistici”, autorevole dottrina ha fortemente criticato tale obbligo informativo di creazione giurisprudenziale, attesa la sua genericità ed indeterminatezza, contestando anche l’assunto secondo cui gli “scenari probabilistici” assumano una valenza scientificamente e oggettivamente condivisa.

Da ultimo, per completezza evidenziamo che gli scenari probabilistici possono essere distinti dagli “scenari di performance” previsti (i) dall’art. 48 del Reg. (UE) 2017/565, richiamato dall’art. 36 del Reg. Intermediari 20307/2018 e (ii) dalla disciplina sui c.d. PRIIPS. Questi ultimi scenari, infatti, al contrario di quelli di probabilità, non misurano la probabilità di accadimento di un dato evento bensì ipotizzano, in via di simulazione, ciò che si potrebbe verificare in presenza di un dato avvenimento capace di avere effetti distorsivi sul mercato (c.d. what if).