Una nuova stagione per l'enforcement antitrust

La Legge annuale per il mercato e la concorrenza (la Legge), entrata in vigore lo scorso 27 agosto, introduce significative novità in materia di controllo delle concentrazioni e delle piattaforme digitali. Le modifiche apportate alla disciplina antitrust, da tempo invocate dall’AGCM, aprono una nuova stagione dell’enforcement antitrust che sarà caratterizzata dalla contestazione di nuove fattispecie attraverso il ricorso a strumenti istruttori maggiormente incisivi e dal possibile ricorso ai procedimenti di transazione per la definizione delle istruttorie.

L’AGCM si trova davanti a nuove sfide ed è stato dunque opportuno aggiornare il toolkit a sua disposizione, rimasto sostanzialmente invariato dal tempo in cui la legge antitrust venne introdotta in Italia.

Allo stesso tempo la Legge chiama l’AGCM a stabilire i presupposti applicativi e le procedure attraverso le quali i nuovi poteri saranno esercitati. È questo un passaggio fondamentale, in quanto la tutela della libera concorrenza deve necessariamente essere accompagnata dalla certezza del diritto, che è imprescindibile per lo svolgimento dell’attività di impresa.

Di seguito un primo commento sulle novità introdotte dalla Legge.

Concentrazioni

Controllo delle cd. killer acquisitions

La Legge attribuisce all’AGCM il potere di “valutare gli effetti anticompetitivi di acquisizioni di controllo su imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative, anche nel campo delle nuove tecnologie”.

 A tal fine, l’AGCM può chiedere alle imprese interessate di notificare l’operazione di concentrazione se:

• sia superata anche solo una delle due soglie di fatturato domestico (i.e. fatturato aggregato italiano delle imprese interessate > EUR517M e il fatturato italiano di ciascuna di almeno due delle imprese interessate > EUR31M), oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dalle imprese interessate sia superiore ad Euro 5 miliardi;

e

• sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative.

La richiesta di notifica da parte dell’AGCM deve essere trasmessa alle imprese interessate entro 6 mesi dal perfezionamento dell’operazione. In tal caso, queste avranno 30 giorni per provvedervi. In caso di inottemperanza, l’AGCM potrà comminare sanzioni comprese tra l’1% e il 10% del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione.

La finalità delle nuove norme è consentire all’AGCM di intervenire in relazione ad operazioni di concentrazione sotto-soglia che cionondimeno possano essere idonee a cagionare effetti anticoncorrenziali. Tra queste sono espressamente incluse le c.d.  killer acquisitions, cioè le acquisizioni di start-up in settori particolarmente innovativi quali quello del digitale o delle life sciences, in quanto funzionali a restringere la concorrenza attraverso il non uso delle nuove tecnologie o la limitazione del loro utilizzo da parte della sola impresa acquirente.

Regole simili sono già state adottate da altri diversi paesi europei, quali Germania, Norvegia, Svezia e Lituania, nonché da paesi extra-europei come Stati Uniti e Giappone. Nel contesto italiano potranno però avere un’applicazione più estesa se si considera che le soglie di fatturato italiane sono a tutt’oggi considerate troppo elevate, e quindi tali da eludere lo scrutinio dell’AGCM su operazioni di concentrazione che possono avere effetti restrittivi sui mercati locali.

Allo stesso tempo, i nuovi poteri rischiano di determinare una notevole incertezza dal momento che l’AGCM può intervenire sino a sei mesi dopo il perfezionamento dell’operazione. Sotto questo profilo, si auspica che le regole procedurali - che il legislatore ha chiesto all’AGCM di adottare - contribuiscano a salvaguardare il principio della certezza del diritto.

In particolare, pare consigliabile l’introduzione di un meccanismo che consenta di abbreviare il termine di intervento dell’AGCM, ad esempio permettendo alle parti di comunicare l’intenzione di perfezionare l’operazione sotto-soglia (o il suo avvenuto perfezionamento), facendo così decorrere un termine abbreviato entro cui l’AGCM può richiedere la notifica. Tale meccanismo dovrebbe essere coordinato con quello di cui all’art. 22, Regolamento (CE) 139/2004 (Regolamento Concentrazioni) che consente alle autorità nazionali della concorrenza di chiedere alla Commissione europea, entro un termine di 15 giorni lavorativi da quando le stesse autorità ne sono venute a conoscenza, di esaminare le concentrazioni sotto-soglia.

Inoltre, l’AGCM dovrebbe indicare quali sono i criteri che utilizzerà per l’individuazione di operazioni sotto-soglia rilevanti, nonché chiarire su chi ricada l’obbligo di notifica in caso di trasmissione della relativa richiesta. La Legge fa riferimento alle “imprese interessate”; tuttavia, al fine di garantire una coerenza nel sistema, tale obbligo dovrebbe essere limitato all’impresa che acquisisce il controllo (coerentemente con il fatto che, in caso di obbligo di notifica, tale obbligo ricade sull’acquirente).

La Legge non indica poi quali siano i poteri dell’AGCM nel caso in cui le parti abbiamo già concluso un’operazione che, a seguito della notifica, l’AGCM ritenga restrittiva. Ci si aspetta che, nel proprio provvedimento applicativo, l’AGCM chiarisca che, in tal caso, essa possa provvedere ai sensi dell’art. 18(3), L. 287/1990, prescrivendo quindi le misure necessarie a ripristinare una concorrenza effettiva.

Armonizzazione del controllo delle concentrazioni con la normativa euro-unitaria

La Legge aggiorna finalmente la disciplina italiana sul controllo delle concentrazioni al Regolamento Concentrazioni.

La modifica più rilevante riguarda il test di valutazione sostanziale delle concentrazioni: la Legge introduce il test utilizzato dalla Commissione europea e dalle autorità nazionali degli Stati membri, che richiede che la concentrazione “non ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante” (c.d. SIEC test).  Il nuovo test – che non rende più necessario l’accertamento della dominanza - consente di colmare l’“enforcement gap” relativo alle operazioni che avvengono sui mercati oligopolistici con beni differenziati o con relazioni verticali particolarmente complesse, che dunque possono incidere negativamente sulla concorrenza effettiva.

Malgrado i gap cases siano relativamente rari, l’armonizzazione è certamente opportuna in quanto minimizza il rischio di decisioni incoerenti tra quelle adottate dall’AGCM e quelle adottate dalla Commissione europea e dalle autorità degli Stati Membri. Inoltre, il SIEC test appare particolarmente indicato per la valutazione delle killer acquisitions, che raramente possono portare di per sé alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante, salvo in caso in cui l’impresa acquirente già si trovi in posizione dominante nel mercato o mercati interessati dall’operazione.

Ulteriore novità altrettanto rilevante apportata dalla Legge riguarda il trattamento delle imprese comuni. La disciplina sul controllo delle concentrazioni viene estesa a tutte le imprese comuni c.d. full-function, anche nel caso abbiano per oggetto o per effetto il coordinamento tra imprese indipendenti. Nella valutazione di tale coordinamento, la Legge richiama i criteri già introdotti con il Regolamento Concentrazioni: (i) la presenza significativa e simultanea di due o più imprese fondatrici sullo stesso mercato dell’impresa comune, su un mercato a monte o a valle di tale mercato, oppure ad esso attiguo e strettamente collegato, e (ii) la possibilità per le imprese interessate di eliminare la concorrenza attraverso il coordinamento risultante dalla costituzione dell’impresa comune.

Infine, la Legge modifica la base di calcolo del fatturato degli istituti finanziari per la verifica sulla sussistenza dell’obbligo di notifica. Il decimo dello stato patrimoniale è sostituito dalle varie voci di provento: in particolare, da (i) interessi e proventi assimilati; (ii) proventi di azioni, quote ed altri titoli a reddito variabile, proventi di partecipazioni in imprese collegate e altri proventi su titoli; (iii) proventi per commissioni; (iv) profitti da operazioni finanziarie; (v) altri proventi di gestione.

Per le imprese di assicurazione, la base di calcolo è quella del valore dei premi lordi emessi, invece che dei premi lordi incassati. I criteri di calcolo del fatturato applicati dalla Commissione europea e dall’AGCM vengono quindi allineati, coerentemente con un sistema basato sul principio del one stop shop.

Procedure di transazione nei casi di intese e di abusi

Introduzione delle procedure di transazioni quale strumento alternativo di definizione dei casi di intesa e di abuso di posizione dominante

La Legge introduce le procedure di transazione, con cui le imprese possono ottenere uno sconto sulla sanzione in cambio del riconoscimento della propria partecipazione all’infrazione. La nuova disciplina coincide sostanzialmente con quella da tempo introdotta dalla Commissione europea: (i) fissazione – a discrezione dell’AGCM - di un termine entro il quale le imprese interessate possono manifestare la loro intenzione di aderire alla procedura di transazione; (ii) comunicazione degli addebiti alla parte, unitamente alla forcella della potenziale ammenda; (iii) possibilità per le parti di avere accesso alla versione non confidenziale dei documenti contenuti nel fascicolo istruttorio; (iv) in caso di esito favorevole delle discussioni con l’AGCM, fissazione di un termine entro il quale l’impresa può depositare la proposta transattiva, che deve includere il riconoscimento della propria responsabilità relativamente all’infrazione antitrust oggetti di indagine.

Rispetto alla procedura di transazione da tempo introdotta dalla Commissione europea, la Legge consente la sua applicazione non soltanto alle fattispecie di cartello, ma altresì a tutte le tipologie di intese, nonché alle ipotesi di violazione del divieto di abuso di posizione dominante.

Ulteriori rilevanti differenze potranno risultare dalle regole di procedura che, ai sensi della Legge, l’AGCM è chiamata ad introdurre. Tali differenze potranno riguardare l’entità della riduzione della sanzione, che l’AGCM ha già indicato voler fissare in una percentuale pari al 20% (mentre il massimo riconosciuto dalla Commissione europea è pari al 10%).

Sarà interessante vedere quale successo avrà questo istituto. La sua attrattività è stata tradizionalmente collegata alla possibilità per l’impresa di chiudere rapidamente l’istruttoria, riducendo gli sforzi difensivi e limitando il rischio di un suo ampliamento. Inoltre, la brevità delle decisioni di transazione era considerata altresì utile per scoraggiare le potenziali vittime dell’infrazione dall’intraprendere azioni di danno antitrust.

Si dà il caso, tuttavia, che sia proprio il private enforcement – che si è enormemente diffuso a seguito del recepimento negli Stati Membri della Direttiva (UE) 104/2014 – a scoraggiare spesso le imprese dall’utilizzare lo strumento transattivo. Significativamente, la più massiva ondata di azioni di danno a livello europeo è stata originata dal cartello degli autocarri, sanzionato nel 2016 con una decisione di transazione. Nell’ambito di tali azioni, è stato chiarito che le decisioni di transazione sono vincolanti. Inoltre, le presunzioni a vantaggio delle vittime dell’illecito – quantomeno allorché l’infrazione viene qualificata come cartello – tendono a ridurre la necessità per gli attori di avere conoscenza dei dettagli fattuali che hanno caratterizzato l’infrazione.

Con riguardo invece alle fattispecie diverse dal cartello, è presumibile che l’istituto degli impegni – a cui l’AGCM ha fatto ricorso sempre più frequentemente – rimarrà maggiormente attrattivo, in quanto consente di evitare sia il riconoscimento dell’infrazione, che la conseguente sanzione.

Rafforzamento del potere di ottenere informazioni

La Legge rafforza i poteri dell’AGCM di ottenere informazioni e documenti da terze parti, anche prima del dell’istruttoria accompagnati dalla possibilità di imporre sanzioni in caso di inottemperanza. Ci si aspetta che l’AGCM farà largo uso di questi poteri, che si aggiungono agli ulteriori poteri istruttori da poco attribuitele in sede di implementazione in Italia della Direttiva ECN+.

Piattaforme digitali e Dipendenza economica

La Legge introduce una presunzione semplice di dipendenza economica nell’ambito delle relazioni commerciali che intercorrono con imprese che offrono servizi di intermediazione da una piattaforma digitale e che hanno un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori. La Legge precisa che tale ruolo determinante va accertato “anche” sulla base degli effetti di rete o di disponibilità dei dati.

La Legge aggiunge poi, alla lista delle pratiche che tipicamente possono costituire un abuso di dipendenza economica, anche le seguenti pratiche che si riferiscono nello specifico alle piattaforme digitali: (i) fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio erogato, o richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta, (ii) adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l’utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l’applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere.  

L’introduzione di tale disposizione assume rilievo, in particolare, sotto due profili.

In primo luogo, si conferma la funzione sussidiaria dell’istituto dell’abuso di dipendenza economica nella repressione di infrazioni che hanno un impatto sulla concorrenza e sul mercato. Si tratta di un istituto che il legislatore aveva reso disponibile all’AGCM da lunghissimo tempo, ma che per due decenni è rimasto sostanzialmente inutilizzato. L’AGCM aveva infatti manifestamente espresso la propria convinzione che si trattasse di uno strumento che dovesse riguardare soltanto i rapporti tra imprese, e quindi per sua natura estraneo al toolkit di un’autorità antitrust.

Recentemente però l’AGCM ne ha fatto uso con sempre maggiore frequenza. A seguito dell’entrata in vigore della Legge, viene dunque da chiedersi quale sia lo spazio residuo della normativa antitrust (in particolare dell’art. 102, TFUE) nei confronti delle piattaforme digitali rispetto al divieto di abuso di dipendenza economica. Le tipologie di condotta che ricadono nell’ambito di applicazione dei due divieti sono sostanzialmente equivalenti; tuttavia, attraverso la presunzione introdotta dalla Legge, l’AGCM potrà applicare molto più agevolmente il divieto di abuso di dipendenza economica. 

In secondo luogo, l’espansione dei poteri dell’AGCM pare essere coerente con l’approccio adottato dall’Unione Europea nel Digital Market Act (DMA) circa la necessità di un più incisivo controllo delle condotte delle piattaforme digitali. La stratificazione delle due norme non è, tuttavia, priva di aspetti critici. La medesima condotta di una piattaforma digitale può essere, infatti, oggetto di scrutinio da parte della Commissione europea ai sensi del DMA, come anche dell’AGCM ai sensi dell’abuso di dipendenza economica, così come modificato dalla Legge. Ne possono conseguire decisioni di infrazione concorrenti, in potenziale violazione del principio del ne bis in idem. Vi potranno essere altresì decisioni contrastanti, allorché la Commissione europea ritenga lecita una condotta da parte di una piattaforma digitale che invece viene sanzionata dall’AGCM (o viceversa) sulla base di due regulatory frameworks che condividono il medesimo obiettivo: la tutela delle relazioni contrattuali in cui vi è una significativa asimmetria nel bargaining power tra due imprese.

Rimane poi l’incertezza applicativa, questa sì comune al DMA e all’abuso di dipendenza economica, ad esempio con riguardo alle piattaforme digitali soggette ai relativi divieti. Sotto questo profilo pare inevitabile che, qualunque sarà l’interpretazione applicativa dell’AGCM, questa sarà oggetto di un talmente affollato controllo giurisdizionale che ci vorranno anni prima di poter raggiungere un sufficiente grado di certezza. Per ovviare tale contenzioso, la Legge dà il compito alla Presidenza del Consiglio, d’intesa con il ministro della Giustizia e sentita l’AGCM, di adottare apposite linee guida che facilitino l’applicazione delle nuove norme che entreranno in vigore il prossimo 31 ottobre.

Dipendenza economica e competenza delle sezioni specializzate

La Legge attribuisce alle sezioni specializzate in materia d’impresa la competenza in merito alle azioni civili relative all’abuso di dipendenza economica. In tal modo, viene superata la tradizionale impostazione della Corte di Cassazione, che negava la competenza delle sezioni specializzate in considerazione della natura contrattuale dell’istituto dell’abuso di dipendenza economica e della sua irrilevanza ai fini della tutela della concorrenza.

La prima conseguenza è dunque una concentrazione delle cause di private enforcement antitrust e di abuso di dipendenza economica avanti ai medesimi giudici. Tale concentrazione è certamente opportuna, considerando che i relativi contenziosi spesso comportano l’applicazione concorrente delle due normative. Tuttavia, diversamente dal sistema di private enforcement antitrust, la norma non riprende – come probabilmente avrebbe dovuto - il principio di concentrazione delle azioni antitrust presso i Tribunali di Milano, Roma e Napoli.    

Ulteriore effetto di tale devoluzione di competenza funzionale è che le azioni in materia di abuso di dipendenza economica saranno sottratte alla competenza del Tribunale in composizione monocratica, con conseguente riserva di collegialità ex art. 50-bis, co. 1, n. 3 c.p.c. ed esclusione del rito sommario ex art. 702-bis c.p.c. (possibile solo per le cause nelle quali il Tribunale giudica in composizione monocratica).

What’s next?

La riforma introdotta dalla Legge potrà dirsi completa una volta che i provvedimenti di attuazione saranno definitivamente promulgati. Si auspica che ciò avvenga entro la fine dell’anno e le bozze di tali provvedimenti siano sottoposti a consultazione pubblica.

Le nuove regole incideranno infatti profondamente sull’attività di enforcement dell’AGCM dei prossimi anni. Si tratta di un’attività che è strettamente collegata all’enforcement della Commissione europea e delle autorità antitrust nazionali, nonché in misura forse ancora maggiore al private enforcement. È dunque necessario che tali regole applicative siano attentamente ponderate e coordinate con le regole che disciplinano l’attività degli altri organi chiamati ad applicare la normativa antitrust nell’ambito dell’UE, così da assicurare una concorrenza effettiva, evitando fenomeni di over-deterrence e di incertezza sul contenuto delle regole applicabili.