Il conflitto tra orientamenti della giurisprudenza italiana sui derivati nel 2020

I Giudici italiani hanno emesso numerose sentenze sui derivati in quest’ultimo decennio: ma l’anno 2020 è stato particolarmente fecondo e potrebbe segnare un punto di svolta. A maggio le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato alcuni principi generali sugli Interest Rate Swap, dichiarando la loro nullità in assenza di alcuni requisiti. Ma già prima di maggio e nei mesi successivi di quest’anno altre numerose sentenze di merito si sono pronunciate: e la maggioranza ha condiviso l’orientamento della Cassazione.

Questo documento esamina i due diversi orientamenti e segnala i profili di rischio che possono sorgere, non potendo escludere un contenzioso seriale.

La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione

Con sentenza 12 maggio 2020 n. 8770 – ampiamente ripresa da stampa e dottrina – le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla validità dei contratti derivati (nel caso specifico IRS) stipulati con gli enti locali. La Corte – oltre ad affrontare alcuni temi specifici per questi enti – ha tuttavia enunciato alcuni principi generali applicabili a tutti i derivati conclusi con società e individui. In particolare, le Sezioni Unite hanno affermato che la banca, al momento della sottoscrizione del derivato, deve comunicare al cliente, tra l’altro, il mark to market e gli scenari probabilistici: in mancanza, il derivato è privo di causa ed il suo oggetto è indeterminato, con conseguente nullità dello stesso.

Le sentenze di merito nel 2020

I principi espressi dalla Corte di Cassazione erano già stati enunciati da una sentenza della Corte d’Appello di Milano 18 settembre 2013 n. 3459. Nel corso del 2020, almeno altre sei sentenze di Tribunali di merito hanno seguito questo orientamento, dichiarando la nullità di contratti Interest Rate Swap, over the counter, disciplinati dal diritto italiano e conclusi soprattutto con società.

Di queste sentenze cinque sono pubblicate e sono le seguenti:

• Tribunale Firenze 24 febbraio 2020 n. 561;
• Tribunale Pescara 31 marzo 2020 n. 300;
• Tribunale Bergamo 18 giugno 2020 n. 786;
• Tribunale Firenze 24 agosto 2020 n. 1865;
• Tribunale Pavia 2 ottobre 2020 n. 870.

Le sentenze che hanno dichiarato la nullità degli IRS, lo hanno fatto sulla base, sostanzialmente, dei seguenti argomenti:

• gli Interest Rate Swap sono una “sorta di scommessa finanziaria differenziale” (Cass. 12 maggio 2020 n. 8770) che possono avere funzione di copertura o speculativa; questa sorta di scommessa è tutelata dall’ordinamento soltanto quando l’alea, e cioè il rischio del contratto, è “razionale”. L’investitore, cioè, deve poter comprendere, quando firma il contratto, il reale funzionamento dello stesso e quindi deve conoscere l’esatta prospettiva di vantaggio e/o svantaggio derivante dall’operazione e così il grado di rischio assunto;
• soltanto un’alea razionale integra la causa concreta del contratto che, in questo modo, diventa meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 del codice civile italiano; sotto altro profilo, i dati che identificano l’alea sono necessari per determinare un altro elemento essenziale del contratto e cioè il suo oggetto e, quindi, le obbligazioni che sorgono a carico di ciascuna parte;
• dunque perché il contratto sia valido deve avere una causa concreta ed il suo oggetto deve essere determinato o determinabile: è pertanto necessario che, al momento della sua conclusione, la banca indichi al cliente, tra l’altro, il mark to market e gli “scenari probabilistici”, questi ultimi intesi come rendimento probabile dei due flussi di interessi, tenuto quindi conto delle curve previsionali (curve forward) e delle prospettive future di andamento dei tassi;
• mancando questi elementi, le sentenze hanno quindi dichiarato nulli i contratti e condannato la banca a restituire i flussi ricevuti nel corso del rapporto contrattuale, oltre gli interessi legali.

Sempre nel corso del 2020, si sono invece pronunciate per la validità dei contratti, a quanto risulta, almeno tre sentenze di merito, di cui due pubblicate:

• Corte Appello Milano 28 luglio 2020, n. 2003;
• Tribunale Milano 14 ottobre 2020, n. 6224.

Le sentenze che si sono pronunciate per la validità degli IRS lo hanno fatto sulla base sostanzialmente dei seguenti argomenti, ferma la specificità delle singole vicende processuali:

• nei casi decisi gli IRS non potevano essere dichiarati nulli per difetto di causa in quanto avevano “un’adeguata caratterizzazione causale di copertura di rischio sottostante”. Si trattava, infatti, di IRS plain vanilla strettamente collegati a dei sottostanti contratti di leasing a tasso variabile (Euribor 3 mesi), diretti ad ottenere una conversione del tasso variabile pagato con il leasing con un tasso fisso (Tribunale Milano 14 ottobre 2020 n. 6224);
• il mark to market non costituisce l’oggetto del contratto IRS e, dunque, non essendo l’oggetto del contratto, non può essere indeterminato o indeterminabile: invece “l’oggetto del contratto derivato è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza, mentre il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento” (Tribunale Milano 14 ottobre 2020 n. 6224);
• il mark to market, dunque, non deve essere indicato nel contratto; peraltro e con riferimento ai casi concreti decisi in queste sentenze, i contratti IRS plain vanilla contenevano gli elementi per la determinazione del valore del mark to market (cioè la durata del contratto, le date di pagamento, il capitale di riferimento, il tasso fisso pattuito, la regola di computo degli interessi);
• parimenti non è necessario indicare gli scenari probabilistici; nel caso deciso, tra l’altro, si è ritenuto che i dati impiegati per l’attualizzazione dei flussi monetari futuri attesi e per il calcolo dei tassi forward erano comunque “pubblicamente disponibili per mezzo di applicativi, quale l’applicativo Bloomberg” (Corte Appello Milano 28 luglio 2020 n. 2300).

Profili di risk assessment

La breve rassegna di giurisprudenza del 2020 sopra commentata porta a due profili di risk assessment.

In primo luogo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ed altre sentenze di merito hanno espresso un’opinione che, allo stato, sembra maggioritaria sulla nullità dei contratti IRS.

È evidente quindi il rischio di un contenzioso seriale: con decisioni che possono portare alla nullità dei contratti derivati attualmente pendenti tra banche ed imprese, per la mancata indicazione, al momento della loro conclusione, del mark to market e degli scenari probabilistici. Azione di nullità che, come è noto, è imprescrittibile anche se si prescrive in dieci anni l’azione di ripetizione, quella diretta cioè ad ottenere la restituzione dei flussi corrisposti nel corso dell’accordo.

In secondo luogo, la sentenza citata del Tribunale di Firenze 24 febbraio 2020 n.561 – che ha dichiarato la nullità di alcuni IRS – ha anche deciso che gli importi da restituire da parte della banca, a seguito della nullità dei contratti, devono essere gravati dagli interessi legali ma non al tasso c.d. standard previsto dall’art. 1284, primo comma, cod. civ.: ma al tasso maggiorato dell’8% previsto dall’art. 1284, quarto comma, cod. civ. e questo nonostante l’attore non avesse formulato una domanda specifica di condanna al tasso maggiorato.

I rischi sono seri – anche per eventuali sottovalutazioni degli “accantonamenti per rischi ed oneri” – e l’analisi delle specifiche posizioni in derivati è certamente da valutare.