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Sapin II, une métamorphose française…

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Chemla Denis
Denis Chemla

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Dan Benguigui

Associé

Paris

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01 décembre 2016

Le projet de loi « Sapin II » a été adopté par l’Assemblée Nationale le 8 novembre 2016. Sous réserve d’une censure du texte définitif par le Conseil Constitutionnel, cette évolution majeure de l’environnement pénal et règlementaire français pourrait entrer en vigueur d’ici la fin de l’année 2016.

Obligation de prévention de la corruption pour les grandes entreprises (1), création d’une agence anti-corruption (2), peine de mise en conformité sous l’égide d’un « monitor » (3) ‘DPA’ à la française (4), etc.

Les dispositions les plus emblématiques de cette réforme, déjà décrite comme ‘révolutionnaire’ par nombre de praticiens du droit pénal des affaires, prennent directement leur source dans les systèmes juridiques anglais et américain, dont le Bribery Act (2010) et le Foreign Corrupt Practice Act (1977) ont fortement inspiré le législateur français.

1. L’obligation de ‘prévention de la corruption’

Les sociétés françaises employant au moins 500 salariés, dont le chiffre d’affaire est supérieur à 100 millions d’euros, seront bientôt « tenues de prendre les mesures destinées à prévenir et à détecter la commission en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence ».

Cette nouvelle obligation de prévention de la corruption s’appliquera également aux entités de droit français (i) appartenant à un groupe de 500 salariés, dont (ii) la société mère a son siège en France et (iii) le chiffre d’affaire ‘consolidé’ excède 100 millions d’euros.

Elle devrait concrètement se traduire par un devoir de mettre en œuvre 8 mesures de conformité :

  • un code de conduite intégré au règlement de l’entreprise ;

  • un dispositif d’alerte interne permettant le recueil des signalements relatifs à l’existence de situations contraires au code de conduite ;

  • une cartographie des risques régulièrement mise à jour, prenant en compte les secteurs industriels et zones géographiques d’activité des assujettis ;

  • des procédures d’évaluation et d’audit de la situation des cocontractants (fournisseurs, clients, intermédiaires) ;

  • des procédures de « contrôle comptables, internes ou externes, destinés à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence. »

  • un module de formations obligatoires, dispensées aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption ;

  • des procédures de sanctions disciplinaires en cas de violations du code de conduite ; Et,

  • un dispositif d’audit interne permettant au sujet de l’obligation de prévention et de détection des faits de corruption, d’en contrôler la mise en œuvre effective.

Ce nouveau devoir de prévention devrait peser sur (i) la société, (ii) ses filiales et succursales dans l’hypothèse où elle « établit des comptes consolidés », aussi bien que (iii) sur ses dirigeants. Une saisine du Conseil Constitutionnel a cependant été déposée par 60 sénateurs au motif qu’« une confusion persiste[rait] quant à la responsabilité des personnes devant mettre en œuvre l’obligation de prévention puis du manquement ».

2. L’ « Agence française anticorruption »

Le respect de l’obligation de prévenir et de détecter les infractions à la probité sera contrôlé par la nouvellement crée « Agence française anticorruption », qui remplacera l’actuel « Service Central de Prévention de la Corruption » (« l’Agence »).

Cette Agence – un « service à compétence nationale » qui ne jouira pas du statut d’autorité administrative indépendante – sera composée d’un magistrat hors hiérarchie de l’ordre judiciaire, en charge de sa direction, et d’une ‘commission des sanctions’ composée de six membres (deux conseillers d’Etat, deux conseillers à la Cour de cassation et deux conseillers maîtres à la Cour des comptes).

Elle aura pour mission d’élaborer et de publier des recommandations (i .e. guidelines) destinées aux personnes morales de droits public et privé.

L’Agence sera en outre dotée de véritables pouvoirs d’enquête. Elle pourra diligenter des contrôles sur place, de sa propre initiative ou à la demande d’une autorité publique, afin de vérifier l’efficacité du dispositif et des mesures de conformité mises en œuvre par les assujettis. Elle pourra également entendre « toute personne dont le concours lui apparaît nécessaire », solliciter la communication de tout document et s’adjoindre les services d’experts et de ‘personnes qualifiées’. Toute entrave au bon déroulement d’une enquête conduite par l’ « Agence française anticorruption » pourra faire l’objet d’une amende de 30.000 euros.

En cas de manquement dans la mise en œuvre des procédures de lutte contre la corruption, le magistrat placé à la tête de l’Agence pourra émettre des avertissements à l’encontre des personnes concernées. La commission des sanctions, nouvel organe ‘quasi-répressif’ créé par la loi, pourra quant à elle émettre des injonctions de mise en conformité et prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre des personnes morales, dans la limite d’1 million d’euros, et de leurs dirigeants dans la limite de 200.000 euros.

Ce dernier volet de la loi a lui aussi été déféré au Conseil Constitutionnel par 60 sénateurs considérant qu’ « infliger une amende de 200.000 euros [aux dirigeants], ne semble[rait] pas adapté au regard de la cohérence du droit des sociétés [et aurait] un caractère punitif ».

3. La peine complémentaire de « mise en conformité »

Sur le terrain purement répressif, la loi prévoit d’insérer au Code pénal un nouvel article 131-39-2, au visa duquel les personnes morales condamnées du chef de corruption ou trafic d’influence encourront une peine complémentaire de « mise en conformité », décalque du système de « monitoring » américain.

La peine complémentaire imposera à la personne morale condamnée la mise en œuvre, à ses frais, dans un délai maximum de 5 ans et sous le contrôle de l’« Agence française anticorruption », du programme de conformité instauré par la loi.

Le défaut d’exécution d’une peine de mise de « mise en conformité » sera lui-même érigé en délit autonome, passible d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 50.000€ pour les personnes physiques (i.e. les organes et représentants), dont le montant pourra être élevé au maximum de l’amende encourue au titre du délit initialement sanctionné pour les personnes morales.

4. La « convention judiciaire d’intérêt public », un DPA à la française

La loi ouvre enfin aux seules personnes morales une nouvelle possibilité de transiger sur l’action pénale conduite des chefs de corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale et infractions connexes. La fraude fiscale, du fait de son régime de poursuite spécifique, sera exclue du champ de la nouvelle « convention judiciaire d’intérêt public ».

Directement inspirée des ‘Deferred Prosecution Agreements’, cette convention permettra d’obtenir la suspension de l’action publique qui n’aurait pas été « mise en œuvre » – i .e. en amont du renvoi devant la juridiction répressive –, tant en enquête préliminaire que dans le cadre de l’instruction. L’accord sera subordonné à l’engagement de la société poursuivie de :

  • Régler une « amende d’intérêt public » dont le montant sera fixé proportionnellement aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30% du chiffre d’affaire moyen annuel, calculé sur les trois derniers exercices.

  • Mettre en œuvre, à ses frais, dans un délai maximum de 3 ans et sous le contrôle de l’Agence un programme de mise en conformité.

  • D’indemniser les victimes, lorsqu’elles sont identifiées, dans un délai maximum de un an.

Enfin, la loi exigera de la société mise en examen souhaitant conclure une telle convention, qu’elle reconnaisse « les faits » et « accepte la qualification pénale » retenus par le parquet. Il ne s’agira donc pas de reconnaitre la moindre responsabilité pénale, ni à fortiori la commission d’un quelconque délit, mais d’accepter les faits tels qu’ils auront été qualifiés dans la saisine du juge d’instruction.

L’extinction de l’action publique n’interviendra qu’en cas de bonne exécution des obligations stipulées par la « convention judiciaire d’intérêt public ».

L’enjeu majeur de cette innovation réside donc dans ses effets : la signature de l’accord transactionnel n’emportera pas de déclaration de culpabilité et n’aura ni la nature ni les effets d’un jugement pénal de condamnation.

La convention sera cependant publique…

Signée avec l’accord du Parquet et à l’initiative du juge d’instruction le cas échéant, elle fera l’objet d’une audience d’homologation publique, susceptible de conduire à une ordonnance de validation publiée sur le site Internet de l’ « Agence française anticorruption », en même temps que la convention et le montant de l’amende. Enfin, le texte définitif prévoit que la convention validée fera « l’objet d’un communiqué de presse du procureur de la République. » 


L’équipe Contentieuse d’Allen & Overy Paris continuera de suivre au plus près les développements de cette réforme majeure de l’environnement pénal et règlementaire français. Ses avocats sont à votre disposition pour vous permettre d’anticiper les évolutions qui accompagneront l’entrée en vigueur de la loi, et pour vous assister dans la mise en place de programmes de conformité qui protègeront efficacement l’ensemble de vos activités, en France et à l’étranger.