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Rapport 2023 du cabinet Allen & Overy sur les tendances globales en matière de contrôle des concentrations : Les autorités de concurrence poursuivent leur analyse accrue des opérations de concentration

Allen & Overy, cabinet international d'avocats d’affaires de premier plan, publie l’édition 2023 de son rapport « Global Trends in Merger Control Enforcement », qui analyse les tendances en matière de contrôle des concentrations. Il repose sur l’analyse de 26 juridictions dans le monde, dont notamment l’Union européenne, la France, le Royaume-Uni, les Etats-Unis et la Chine.
  • En 2023, les autorités de concurrence sont restées sévères dans leur analyse des opérations de concentration qui leur ont été notifiées, avec une augmentation de plus de 50 % du nombre d’opérations bloquées entre 2022 et 2023. Au niveau mondial, le nombre d’opérations qui n’ont pas été menées à leur terme en réponse aux préoccupations soulevées par les autorités s’élève à 38 : 18 ont été abandonnées par les parties (contre 19 en 2022) et 20 ont été interdites par l’autorité de concurrence notifiée (contre 13 en 2022). En France, deux opérations ont été abandonnées par les parties (contre une seule en 2022).
  • De nouveaux régimes de contrôle des investissements étrangers ont vu le jour, augmentant en conséquence le nombre d’acquisitions sujettes aux règles applicables au contrôle des investissements étrangers. Il demeure néanmoins de grandes incertitudes sur l’étendue du régime applicable, en particulier en France, en Italie et en Espagne, où plus de la moitié des notifications a été considérée comme en dehors du champ d’application du contrôle des investissements étrangers. En France, 53 % des opérations ont été interdites ou sujettes à des engagements ; ce qui dénote de certaines autres juridictions, comme le Royaume-Uni, l’Allemagne ou le Canada, où plus de 96 % des opérations notifiées ont été autorisées sans engagement.
  • Le nouveau Règlement de l'Union européenne relatif aux subventions étrangères, entré en vigueur en juillet 2023, a complexifié les contraintes réglementaires applicables aux opérations en lien avec l’Union européenne. Alors que la Commission européenne estimait qu’une trentaine d’opérations seraient couvertes par ces nouvelles règles par an, plus de 50 opérations ont déjà été examinées depuis octobre 2023.
  • Les sanctions pour non-respect des règles applicables au contrôle des concentrations ont quadruplé en 2023, avec un total de 487,7 millions d'euros d'amendes imposé dans les 28 juridictions couvertes par l’étude.

Une sévérité des autorités qui ne faiblit pas

En 2023, les autorités de concurrence ont continué à avoir un impact important sur les fusions-acquisitions, contrariant davantage d'opérations et intensifiant l'examen des transactions intervenant dans les secteurs du numérique et du capital-investissement. Le nombre d’opérations bloquées a augmenté de plus de 50 % entre 2022 et 2023. On notera que, dans certaines juridictions, les autorités de concurrence continuent de se montrer sceptiques s’agissant des engagements, structurels ou comportementaux, proposés par les parties pour répondre aux préoccupations de concurrence identifiées, résultant en un nombre important d’opérations bloquées en 2023.

Si le nombre de transactions bloquées en Europe a diminué entre 2022 et 2023, avec une unique transaction bloquée par la Commission européenne en 2023 (Booking/eTraveli), le cadre d’analyse des concentrations reste complexe, en particulier au regard de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire Three/O2, qui confirme l’étendue des pouvoirs de la Commission pour bloquer les transactions qui risquent de nuire à la concurrence, sans toutefois créer de position dominante. 

L’existence de divergences observées dans l’analyse menée par certaines autorités de concurrence au sujet des mêmes transactions reste une source d’imprévisibilité pour de nombreuses parties. En 2023, 50 % des transactions examinées à la fois par la Commission européenne et l’autorité de concurrence britannique (Competition and Markets Authority) ont donné lieu à des divergences sur l’analyse au fond, en particulier sur la question de savoir si les engagements proposés par les parties étaient adéquats pour répondre aux préoccupations de concurrence identifiées. Ces divergences représentent un défi croissant pour les parties, qui doivent anticiper les approches de chaque autorité dans le cadre de leur analyse préliminaire.

Les secteurs de la tech et du numérique restent au cœur de l’attention

Les fusions-acquisitions dans le domaine du numérique et des nouvelles technologies ont également fait l’objet d’une analyse accrue des autorités, et représentent 20 % des opérations bloquées en 2023. On notera, en particulier, l’interdiction par la Commission européenne de l’acquisition par Booking d’eTraveli. L’acquisition par Microsoft d’Activision Blizzard a quant à elle été initialement bloquée par l’autorité britannique, avant d’être autorisée, sous conditions, à la suite d’une restructuration de l’opération.

On note toutefois que le niveau d’intervention des autorités de concurrence dans les secteurs du numérique et des technologies (11 %, à l’exclusion des médias et des télécoms) a représenté une faible part des transactions du secteur (25 %). Ce chiffre est toutefois en hausse par rapport à 2022, où il n'était que de 8 %. Pourtant, le nombre d'opérations dans ces secteurs qui n’ont pas été menées à terme en raison des préoccupations de concurrence émises par les autorités de concurrence a triplé en 2023 (6 en 2023). Ce chiffre s’explique par la volonté affichée des autorités de concurrence d’examiner de près ce type de transactions.

S’agissant des autres secteurs au titre desquels les autorités de concurrence se sont prononcées, le secteur des biens de consommation représente 36 % des opérations notifiées ; contre 11% pour les sciences de la vie, 9 % pour les transports et 8 % pour l'énergie.

Un renforcement du contrôle des investissements étrangers

En 2023, le contrôle des investissements étrangers s’est renforcé de manière hétérogène en fonction des juridictions. Dans certaines juridictions, comme la France, plus de 50 % des opérations notifiées au titre du contrôle des investissements étrangers ont été interdites, ou sujettes à des engagements. Ce chiffre est de 18 % pour les Etats-Unis. Dans cinq des juridictions étudiées (dont le Royaume-Uni, l'Allemagne et le Canada), plus de 96 % des opérations notifiées ont été autorisées sans engagement.

On notera toutefois qu’il demeure de grandes incertitudes, en particulier en France, en Italie et en Espagne, sur l’étendue du régime applicable, où plus de la moitié des notifications a été considérée comme en dehors du champ d’application du contrôle des investissements étrangers.

Cet environnement règlementaire est amené à se complexifier en 2024, à la suite de la publication par la Commission européenne en janvier 2024 d’une proposition législative visant à assurer un meilleur filtrage des investissements étrangers dans l’Union européenne. La Commission européenne prévoit, en particulier, d'obliger tous les États membres à mettre en place un régime de contrôle des investissements étrangers (22 des 27 États membres disposant d’un régime à date) et à se conformer à des normes minimales. Cette harmonisation des règles et des procédures à l’échelle européenne devrait favoriser les transactions transfrontalières ; mais nécessitera vraisemblablement des amendements conséquents aux régimes nationaux applicables.

Les risques liés au contrôle des investissements étrangers est néanmoins pris en compte par les parties aux opérations : près d'un quart des transactions sur lesquelles A&O est intervenu en 2023 étaient sujettes à des conditions suspensives liées à l’autorisation des autorités de contrôle des investissements étrangers, soit une augmentation de 33 % depuis 2021. Au vu du nombre croissant de systèmes de contrôle des investissements étrangers et de la sévérité des autorités, ce chiffre devrait croître dans les années à venir

De nouvelles règles applicables aux subventions étrangères

Le Règlement européen applicable aux subventions étrangères, visant à remédier aux distorsions observées dans l’Union européenne et causées par des subventions étrangères, est entré en vigueur en juillet 2023. Alors que la Commission européenne estimait qu’une trentaine d’opérations seraient couvertes par ces nouvelles règles par an, la Commissaire Vestager a annoncé que plus de 50 opérations ont déjà examinées depuis octobre 2023 par la Commission européenne.

« Dans la lignée des années précédentes, les autorités de concurrence ont poursuivi le renforcement de leur contrôle au titre du contrôle des concentrations et des investissements ou subventions étrangers – qu’il s’agisse du nombre d’opérations examinées et interdites ou sujettes à engagements, ou de l’attention portée à certains secteurs considérés comme clé. Les nouvelles technologies et le numérique, qui sont des domaines en forte croissance et dans lesquels les opérations sont courantes, resteront vraisemblablement au cœur des préoccupations des autorités de concurrence. Une rigueur dans le contrôle soutenue par les législateurs eux-mêmes, qui poursuivent leur inflation règlementaire. On relèvera toutefois que dans un contexte marqué par l’inflation, un relèvement des seuils de notification pourrait être à l’ordre du jour dans certaines juridictions, dont la France, ce qui pourrait conduire à une réduction du nombre d’opérations notifiables, à tout le moins pour celles qui sont le moins susceptibles de soulever des préoccupations de concurrence », conclut Florence Ninane, responsable du département Droit de la Concurrence d’Allen & Overy à Paris.

Téléchargez le rapport 2023 « Global trends in merger control enforcement »