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Nueva Ley de Sociedades de Capital

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05 diciembre 2014

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (Ley 31/2014) eleva los niveles de exigencia de gobierno corporativo, convirtiendo en norma jurídica, entre otras, varias reglas que hasta ahora eran simples recomendaciones de gobierno corporativo, sometidas al principio de “cumplir o explicar”.

El nuevo texto tiene un impacto directo tanto en sociedades cotizadas como en no cotizadas. Se exige que las sociedades de capital realicen cambios estatutarios y/u organizativos en los próximos meses.

En este newsletter resumimos sucintamente los principales cambios en tres secciones:

• Junta: reglas generales

• Deberes fiduciarios y otras cuestiones relativas al consejo de administración

• Cuestiones específicas para las sociedades cotizadas

La Ley 31/2014 entrará en vigor el próximo 24 de diciembre de 2014. No obstante, se establecen reglas de derecho transitorio para algunas normas (ver Régimen transitorio).

En este enlace está disponible el texto completo de la norma: Ley 31/2014.

Junta: reglas generales

AMPLIACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LA JUNTA (ARTÍCULO 160)

El texto refuerza el papel de la junta otorgándole mayores facultades en operaciones corporativas, requiriendo la aprobación de disposiciones de activos por importe superior al 25% de los activos que figuran en el último balance aprobado, en línea con otros países europeos.

ASUNTOS DE GESTIÓN (ARTÍCULO 161)

Al igual que en las limitadas, salvo disposición contraria en los estatutos, la nueva ley introduce la posibilidad de control de la junta de la sociedades anónimas sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio del poder de representación del órgano de administración.

CONFLICTOS DE INTERÉS (ARTÍCULO 190)

El régimen de conflictos de interés - siendo ahora aplicable también a las sociedades anónimas - se rige por los siguientes principios:
 

• la prohibición del derecho de voto en los casos más graves de conflicto (ej. liberación de una obligación o concesión de un derecho y facilitar asistencia financiera); y

• el establecimiento de una presunción de infracción del interés social en aquellos casos en que el acuerdo haya sido adoptado con el voto determinante del accionista incurso en el conflicto de interés, excepto en algunos supuestos en que el conflicto se refiere a la posición del socio en la sociedad.

VOTACIÓN SEPARADA POR ASUNTOS (ARTÍCULO 197 BIS)

La nueva ley exige la votación separada de:
 
• el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador;
 

• en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia; y

• aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos sociales.

MAYORÍAS (ARTÍCULO 201)

El texto aclara el concepto de mayoría simple (ordinaria) definiéndose como la obtención de más votos a favor que en contra del capital presente o representado en la junta.

Asimismo, para aquellas materias que se requiere un quorum reforzado (ej. modificación de estatutos o aumento de capital), si el capital presente o representado supera el 50% será necesario que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta (es decir, más del 50% del capital social).

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES (ARTÍCULOS 204, 205 Y 206)

Si un acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios acuerdo, se considerará contrario al interés social.

La acción de impugnación de acuerdos sociales (ya sean nulos o anulables) caducará en el plazo de un año, salvo que resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso no caducará ni prescribirá.

Los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los accionistas (titulares de, al menos, el 1%) estarán legitimados para impugnar un acuerdo social. Para el caso de un acuerdo contrario al orden público, estará facultado cualquier socio (sin perjuicio de su participación en la sociedad), administrador o tercero.

Con objetivo de prevenir activismo minoritario injustificado, la norma incluye también ciertas cautelas en materia de vicios menores y en relación con el derecho de información, manteniendo la validez del acuerdo adoptado cuando éste resista jurídicamente defectos de alcance meramente parcial.

Deberes fiduiciarios y otras cuestiones relativas al consejo de administración

DEBERES DE DILIGENCIA (ARTÍCULOS 225 Y 226)

Los administradores deberán (i) desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario; (ii) tener la dedicación adecuada; y (iii) recabar de la sociedad la información necesaria.

En decisiones estratégicas y de negocio se reconoce un ámbito de discrecionalidad de los administradores, estableciendo que se cumple con el estándar de diligencia cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con arreglo a los procedimientos establecidos por la sociedad. De este modo se introduce en derecho español el “business judgement rule”, ya vigente en otros ordenamientos.

DEBER DE LEALTAD (ARTÍCULO 227 Y 228)

Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. La infracción de este deber determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver el enriquecimiento injusto obtenido.

Como parte del deber de lealtad, la nueva ley introduce un listado de obligaciones concretas de los administradores – ej. deber de secreto, deber de independencia y responsabilidad personal o no participación y voto en la deliberación de acuerdos si existe conflicto de interés.

DEBER DE EVITAR SITUACIONES DE CONFLICTO (ARTÍCULO 229)

La nueva ley recoge una lista detallada de supuestos de conflicto los cuales deben evitar no sólo los administradores sino también las personas vinculadas a ellos. Entre otros se recogen:

• realizar operaciones con la sociedad que no sean ordinarias, en condiciones de mercado y de escasa relevancia;

• desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en una conflicto permanente con los interés de la sociedad; y

• obtener ventajas o remuneración de entidades distintas a la sociedad o su grupo en razón de su cargo (excepto de mera cortesía).

RÉGIMEN DE DISPENSA (ARTÍCULO 230)

El consejo (como regla general) o la junta (cuando la dispensa tenga por objeto la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros o afecte a una operación cuyo valor sea superior al 10% de los activos sociales), según sea el caso, estará facultado para dispensar una situación de conflicto.

La obligación de no competencia sólo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto que no quepa esperar daño para la sociedad o se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, siempre y cuando se adopte un acuerdo expreso y separado por la junta.

En las sociedades limitadas, la dispensa también deberá otorgarse por la junta cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES (ARTÍCULO 236)

El régimen de responsabilidad de los administradores también experimenta importantes novedades:

• Alcance: limita su aplicación a aquellos supuestos en los que haya dolo o culpa, presumiéndose la culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos;

• No exoneración: el principio de no exoneración por intervención de la junta sigue rigiendo;

• Administrador de hecho: precisa y matiza la figura, ya prevista en la actual Ley de Sociedades de Capital y acotada en la jurisprudencia, del administrador de hecho, enumerando supuestos donde una persona ostenta dicha consideración y extendiéndole el régimen de responsabilidad;

• “Consejero delegado de hecho”: cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en un consejero delegado, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad; y

• Representante persona física: el representante permanente de un consejero persona jurídica estará sometido a los mismos deberes y responderá solidariamente con éste.

REUNIONES DEL CONSEJO (ARTÍCULO 245.3)

El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.

CONTRATO DEL CONSEJERO DELEGADO (ARTÍCULO 249)

Los consejeros delegados deberán celebrar un contrato con la sociedad donde se regule su relación (incluyendo, entre otros conceptos, remuneración, funciones e indemnización). La aprobación de este contrato requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del consejo (debiendo abstenerse el afectado de la deliberación y la votación).

FACULTADES INDELEGABLES (ARTÍCULO 249 BIS)

La norma establece una lista de facultades indelegables centrada principalmente en cuestiones de supervisión, con el fin de resaltar la función de control que corresponde al consejo en pleno - ej. formulación de las cuentas anuales, nombramiento y destitución de los consejeros delegados, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

REMUNERACIÓN DE CONSEJEROS (ARTÍCULO 217 Y SIGUIENTES)

La Ley 31/2014 exige que los estatutos de cualquier sociedad establezcan el sistema de remuneración en base a sus funciones de gestión y decisión, determinando el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales así como sus límites – ej. una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, etc.

Asimismo, la junta deberá aprobar el importe máximo anual conjunto de la remuneración de consejeros en su condición de tal. La distribución de dicha distribución entre los consejeros se realizará por decisión del consejo, atendiendo a las funciones y responsabilidades de cada consejero.

Cuestiones específicas para sociedades cotizadas

ACTIVISMO DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS (ARTÍCULOS 495.2, 519, 520 Y 521 BIS)
La nueva ley favorece el activismo de los accionistas minoritarios en las sociedades cotizadas rebajando los umbrales de participación:

• Derechos de la minoría: reducción del 5% al 3% para determinados derechos – ej. solicitud de informe de experto independiente –art. 69-, solicitud de convocatoria por la minoría art. 168-, complemento de convocatoria –art. 172/519-, legitimación subsidiaria de la minoría art. 239- e impugnación de acuerdos del consejo de administración –art. 251.

• Impugnación de acuerdos sociales: se requiere un 0,01% - en lugar de un 1% - para poder impugnar acuerdos, conforme a los artículos 206 (junta) y 251 (consejo).

• Derecho de información: reducción del plazo en que los accionistas hasta cinco días antes de la celebración de la junta.

• Participación mínima: no podrá exigirse la posesión de más de 1.000 acciones para asistir a la junta.

NUEVAS MATERIAS RESERVADAS A LA JUNTA (ARTÍCULO 511 BIS)

La ley incorpora una lista adicional de materias reservadas a la junta.

En resumen:
 
• la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquellas;
 

• las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad; y

• la política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en la ley.

FACULTADES INDELEGABLES DEL CONSEJO (ARTÍCULO 529 TER)

La norma amplía significativamente el régimen de facultades indelegables para la sociedades anónimas – entre otros, la aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anual, la determinación de la política de control y gestión, (salvo en ciertos casos) la aprobación de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros (o personas a ellos vinculadas) o accionistas titulares de una participación significativa (o personas a ellos vinculadas).

PLAZO DE LOS MANDATOS (ARTÍCULO 529 UNDECIES)

La ley reduce el plazo de los mandatos de los consejeros de seis a cuatro años en las cotizadas.

OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA A LOS CONSEJOS (ARTÍCULO 529 QUÁTER)

En las sociedades cotizadas, se establece la obligación de los consejeros de asistir personalmente a las sesiones del consejo. No obstante, los consejeros podrán delegar su representación en otro consejero, limitándose esta facultad a los consejeros no ejecutivos quienes sólo podrán hacerlo en otro no ejecutivo.

REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS DE SOCIEDADES COTIZADAS (ARTÍCULO 259 SEXDECIES Y SIGUIENTES)

La nueva ley exige que el cargo de consejero sea remunerado, otorgándose al consejo la facultad de determinar la remuneración de cada uno de ellos en la condición de tales, teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas.

Asimismo, regula en detalle la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y atribuye a la junta la aprobación cada tres años de la política de retribuciones, ajustada al sistema previsto en los estatutos.

PRESIDENTE Y EL CONSEJERO COORDINADOR (ARTÍCULO 529 SEPTIES)

La figura del presidente (al igual que la del secretario) del consejo de las sociedades cotizadas ha sido revisada contemplándose de forma expresa sus funciones. Asimismo, cuando el presidente tenga la condición de ejecutivo, el consejo deberá nombrar necesariamente a un consejero coordinador entre los consejeros independientes que actúe como garante e impulsor de las funciones del consejo. El consejero coordinador estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del consejo o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día y coordinar la evaluación del presidente.

CATEGORÍAS DE CONSEJEROS (ARTÍCULO 529 DUODECIES)

La nueva norma define las categorías de consejeros, con especial detalle en el caso de los consejeros independientes. La categoría del consejero deberá incluirse en el acuerdo de junta o de consejo correspondiente. Las diferentes categorías son las siguientes:

• Consejeros ejecutivos: aquellos consejeros que desempeñan funciones de dirección en la sociedad o en su grupo. Con excepción de aquellos directivos o consejeros de sociedades que pertenecen al grupo de la entidad dominante, que se considerarán consejeros dominicales.

• Consejeros dominicales: aquellos consejeros que posean una participación accionarial significativa o que hayan sido designados como tal por su condición de accionistas o que sean nombrados en presentación de uno de los anteriores.

• Consejeros independientes: aquellos consejeros designados por sus condiciones personales y profesionales y que pueden desempeñar sus funciones sin verse condicionados. La norma incluye determinadas situaciones en los que en las que un consejero no podrá ser considerado independiente.

• Consejeros externos: aquellos consejeros que siendo no ejecutivos no pueden considerarse ni dominicales ni independientes.

COMISIONES DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN (ARTÍCULO 529 TERDECIES Y SIGUIENTES)

El consejo podrá constituir comisiones internas, determinando su composición, sus miembros y sus funciones. No obstante, el consejo al menos deberá constituir una comisión de auditoría y una comisión (o dos comisiones separadas) de nombramientos y retribuciones. Ambas comisiones deberán estar compuestas exclusivamente por consejeros no ejecutivos, dos de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes.

Régimen transitorio

La ley prevé un régimen transitorio para aquellas novedades de mayor relevancia que puedan requerir cambios estatutarios y/u organizativos:

• Las modificaciones introducidas en relación con la remuneración de consejeros, las facultades indelegables, la evaluación del desempeño de los consejeros y las comisiones del consejo entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta que se celebre con posterioridad a esta fecha.

• La política de remuneración en las sociedades cotizadas entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y resultará de aplicación desde la primera junta que se celebre con posterioridad a esta fecha o con efectos a partir del ejercicio siguiente en función de si el informe sobre remuneraciones se aprueba o no consultivamente, respectivamente.

• Los consejeros de sociedades cotizadas nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque excedieran de la duración máxima prevista en la nueva ley.