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Novedades en el Reglamento europeo de insolvencia

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15 septiembre 2015

En el desarrollo de los procedimientos concursales transfronterizos reviste gran importancia la normativa de la Unión Europea que unifica las reglas de competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento de decisiones y coordinación de procedimientos. Por ello, resulta de especial interés conocer las modificaciones que introduce el nuevo Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia.

Introducción
El nuevo Reglamento (UE) 2015/848 (el Reglamento) lleva a cabo una significativa revisión del régimen europeo sobre procedimientos de insolvencia. Los cambios, que serán de aplicación a los procedimientos que se abran después del 26 de junio de 2017, afectan fundamentalmente a las siguientes materias. Primero, se amplía el ámbito de aplicación del Reglamento, básicamente para cubrir procedimientos de reestructuración de una empresa en situación de preinsolvencia así como procedimientos en los que no se nombra ninguna institución de supervisión. Segundo, en relación con la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia, se introducen ciertas aclaraciones y reglas adicionales para facilitar la concreción del Estado miembro cuyos tribunales son competentes, así como para reducir las posibilidades de forum shopping. Tercero, el Reglamento incorpora nuevas reglas para concretar el Estado miembro en el que un bien se considera situado. Cuarto, se pretenden corregir ciertas dificultades ligadas a los procedimientos secundarios, en particular para facilitar su coordinación con el procedimiento principal y no obstaculizar una eventual reestructuración del deudor. Quinto, el Reglamento establece nuevas normas relativas a la publicidad de los procedimientos de insolvencia y la presentación de los créditos. Por último, destaca también la introducción de un régimen específico en relación con los grupos de sociedades, tendente a facilitar las posibilidades de reestructurar el grupo en su conjunto.

Ampliación del ámbito de aplicación
Frente al modelo previo, aplicable únicamente a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico, el Reglamento amplía su ámbito de aplicación, de modo que incluye las situaciones de preinsolvencia y los procedimientos híbridos, en los que se permite al deudor conservar el control de sus negocios o en los que no se nombra ninguna institución de supervisión, así como ciertos procedimientos relativos a la insolvencia de las personas físicas. De este modo, el nuevo Reglamento es aplicable a procedimientos que promueven el rescate de empresas viables económicamente así como a procedimientos que prevean una reestructuración de la deuda de los consumidores, lo que resultará en la práctica determinante del reconocimiento en los demás Estados miembros de las medidas adoptadas en el marco de esos procedimientos.

En síntesis, el Reglamento, conforme a su artículo 1, resulta aplicable a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los provisionales, regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación: a) se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal; b) los bienes y negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o c) se establezca una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que se prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores.

Cabe destacar que quedan excluidos del Reglamento los procedimientos de insolvencia que tengan carácter confidencial. Por otra parte, en línea con la situación anterior, el nuevo Reglamento tampoco resulta aplicable a empresas de seguros, entidades de crédito, empresas de inversión y organismos de inversión colectiva, que se hallan sometidos a la Directiva 2001/24/CE. Además, el Reglamento se aplica sólo a los procedimientos relativos a deudores cuyo centro de intereses principales esté situado en la Unión.

Determinante del alcance del nuevo Reglamento es que los procedimientos nacionales a los que es de aplicación se enumeran exhaustivamente en su anexo A. Los procedimientos nacionales no incluidos en el anexo A se hallan excluidos del Reglamento. Por el contrario, respecto a los que aparecen recogidos en el anexo A debe aplicarse el Reglamento sin necesidad de examen ulterior alguno por los tribunales de otro Estado miembro acerca del cumplimiento de las condiciones establecidas en el Reglamento. Desde la perspectiva española, se ha optado por un criterio amplio, de modo que el Reglamento abarque los acuerdos homologados con base en la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal, los acuerdos extrajudiciales de pagos de su Título IX, así como las negociaciones amparadas en la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. En concreto, las cuatro categorías de procedimientos españoles incluidos en el anexo A son:

• Concurso,
• Procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación,
• Procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pago,
• Procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio.

No figura incluido en el anexo A el scheme of arrangement del Derecho inglés, previendo además el preámbulo que a los efectos del Reglamento los procedimientos que se basen en disposiciones generales del Derecho de sociedades que no estén concebidas exclusivamente para situaciones de insolvencia no deben considerarse procedimientos basados en la legislación en materia de insolvencia. Al hallarse tales procedimientos excluidos del Reglamento, no les son aplicables sus reglas, como las relativas a los criterios de competencia para abrir el procedimiento o a su reconocimiento en los demás Estados miembros. El preámbulo del nuevo Reglamento confirma que en su interpretación deben evitarse los resquicios normativos con el Reglamento Bruselas I bis, de modo que éste será normalmente aplicable a los procedimientos que quedan al margen del nuevo Reglamento por no ser procedimientos de insolvencia.

Precisiones en materia de competencia internacional
El nuevo Reglamento desarrolla las normas sobre competencia así como el marco procedimental para determinarla. Se confirma el centro de intereses principales del deudor (o COMI) como criterio atributivo de competencia en relación con los procedimientos de insolvencia principales (art. 3). Se codifica la definición de COMI como “el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses”, al tiempo que se incorporan las presunciones de que en el caso de las sociedades y personas jurídicas, el COMI es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, mientras que en el caso de los particulares es el centro principal de su actividad mercantil o, si no ejercen una actividad de ese tipo, el lugar de su residencia habitual. Con el propósito de evitar conductas abusivas o fraudulentas, se prevé que las presunciones sólo operan si el domicilio social, centro principal de actividad o residencia habitual no ha sido trasladado a otro Estado miembros en los tres meses anteriores a la apertura del procedimiento de insolvencia. Con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la exposición de motivos del Reglamento aclara cuándo es posible desvirtuar la presunción de que el COMI se encuentra en el domicilio social, en particular, cuando de una valoración conjunta de las circunstancias pertinentes se establezca, de forma que pueda ser reconocible por terceros, que el centro efectivo de dirección y control de la sociedad y de la gestión de sus intereses está situado en otro Estado miembro.

En línea también con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, el nuevo Reglamento aclara la vis attractiva de la competencia de los tribunales que abran un procedimiento de insolvencia para conocer también de las acciones que se deriven directamente de dicho procedimiento o guarden inmediata relación con él, como las acciones revocatorias (art. 6).

El marco procedimental de aplicación de las reglas de competencia se ve reforzado al imponer a los tribunales la obligación de examinar de oficio su competencia para conocer de la apertura de un procedimiento de insolvencia y especificar los motivos en los que se basa, así como al atribuir al deudor o cualquiera de los acreedores la facultad de impugnar ante un tribunal la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia principal por motivos de competencia internacional, lo que obliga a los Estados miembros a adaptar sus normas procesales.

Reglas adicionales sobre el lugar de situación de los bienes
El Reglamento incorpora precisiones adicionales acerca de cómo se determina el Estado miembro en el que se encuentra un bien, lo que resulta de especial importancia en relación con el régimen de los derechos reales constituidos sobre tales bienes y la posibilidad de que no se vean afectados por los procedimientos concursales abiertos en otro Estado miembro, así como en relación con el alcance de los procedimientos secundarios, limitado a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.

En particular, las nuevas normas precisan el Estado miembro de situación del efectivo en cuentas de entidades de crédito (el Estado miembro indicado en el IBAN de la cuenta), las acciones nominativas de sociedades (domicilio social de la sociedad emisora), los instrumentos financieros cuya titularidad esté representada por anotaciones en cuenta (lugar de la cuenta en la que se efectúan las anotaciones), las patentes europeas (Estado para el que se haya concedido la patente) y los derechos de autor (residencia habitual o domicilio social del titular).

Procedimientos secundarios y coordinación entre procedimientos
Se introducen ciertos cambios tendentes a facilitar una mejor gestión del patrimonio de aquellos deudores que tienen establecimientos en más de un Estado miembro, de modo que pueden ser objeto de procedimientos secundarios, por lo que se considera importante mejorar la coordinación entre procedimientos, para que la apertura de procedimientos secundarios no impida una posible reestructuración pero al mismo tiempo se salvaguarden los intereses de los acreedores locales. Queda suprimida además la exigencia de que los procedimientos secundarios fueran en todo caso de liquidación.

Con respecto a la eventual apertura de procedimientos secundarios, se establece que el tribunal ante el que se solicite podrá denegarla o aplazarla a instancia del administrador concursal del procedimiento principal, si no resulta necesaria para la protección de los intereses locales. El tribunal ante el que se presente una solicitud de apertura de un procedimiento secundario debe dar audiencia al administrador concursal del procedimiento principal antes de tomar una decisión. Este administrador podrá impugnar la resolución de apertura de los procedimientos secundarios.

Se prevé la facultad del administrador concursal del procedimiento principal de contraer un compromiso unilateral con respecto a los bienes situados en un Estado miembro en el que podría abrirse un procedimiento secundario, con el fin de evitar la apertura de tal procedimiento. En concreto, tal compromiso puede prever que al distribuir dichos bienes o los importes percibidos como resultado de su realización, se cumplirá con los órdenes de prelación del Derecho nacional al que se acogerían los acreedores en caso de que se abriera un procedimiento de insolvencia secundario en dicho Estado miembro. De este modo, se asegura a los acreedores locales el mismo trato en el procedimiento principal que si se hubiera abierto un procedimiento secundario. Así, el Reglamento incorpora la figura de los llamados procedimientos secundarios sintéticos o virtuales desarrollada previamente por los tribunales ingleses en asuntos en los que ante ellos se habían abierto procedimientos de insolvencia principales.

En el caso de que llegue a abrirse algún procedimiento secundario, los deberes de cooperación y comunicación no sólo afectan a los administradores concursales sino que se extienden a los tribunales, lo que puede resultar de gran importancia cuando se pretenda, por ejemplo, la aprobación de un plan de rescate.

Publicidad de los procedimientos y presentación de los créditos
Con el propósito de salvaguardar la posición de los acreedores situados en el extranjero y evitar la apertura de procedimientos paralelos, el nuevo Reglamento impone a los Estados miembros la implantación de registros en los que se publique información relativa a procedimientos de insolvencia tan pronto como sea posible tras la apertura de los procedimientos correspondientes. Se prevé la interconexión de los registros de insolvencia mediante un sistema en el que el Portal Europeo de e-Justicia actúe como punto central de acceso electrónico público a la información disponible en el sistema.

Entre las medidas que introduce el nuevo Reglamento para facilitar la presentación de los créditos por parte de los acreedores extranjeros, se incluye: la puesta a disposición un formulario normalizado; la concesión a los acreedores extranjeros de al menos treinta días, a partir de la fecha de publicación del anuncio de apertura del procedimiento en el registro de insolvencia, para presentar sus créditos; así como la posibilidad de presentar los créditos en cualquier lengua oficial de las instituciones de la Unión, sin perjuicio de que se le pueda pedir que facilite una traducción a una lengua oficial del Estado en el que se haya abierto el procedimiento.

Grupos de sociedades
Novedad destacada del Reglamento es la introducción de un régimen específico en relación con la tramitación de diversos procedimientos de insolvencia que afectan a sociedades de un mismo grupo. Ahora bien, el nuevo Reglamento no altera la posibilidad de que pueda abrirse en una jurisdicción procedimientos de insolvencia relativos a distintas sociedades de un mismo grupo muy integrado, en la medida en que pueda determinarse que el centro de los intereses principales de todos los miembros del grupo está ubicado en el mismo lugar. Las nuevas disposiciones pretenden conseguir una mayor eficiencia en la gestión de la insolvencia sin menoscabar el enfoque individual que deriva de la personalidad jurídica diferenciada de cada una de las sociedades del grupo y lleva a la tramitación simultánea de procedimientos principales distintos para cada miembro del grupo.

Para facilitar la coordinación entre esos diversos procedimientos de insolvencia, se impone a los administradores concursales y a los tribunales obligaciones de cooperación similares a las previstas entre los procedimientos principal y secundario. Se detallan las facultades que tienen los administradores concursales nombrados en un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un miembro de un grupo de sociedades para intervenir en los procedimientos relativos a otros miembros del mismo grupo, que incluye la posibilidad de solicitar la suspensión de las medidas relacionadas con la realización de los activos en ese otro procedimiento cuando se haya propuesto un plan de reestructuración para todos o algunos de los miembros del grupo. Particular interés presenta la posible solicitud de inicio de un procedimiento de coordinación de grupo ante cualquier tribunal competente para conocer de un procedimiento relativo a uno de los miembros del grupo.

Otras cuestiones
Entre las otras novedades del Reglamento, que afectan a aspectos puntuales, cabe reseñar que el artículo 18 contempla ahora el régimen de los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procedimientos arbitrales en curso, adoptando para éstos una solución semejante a la establecida previamente para los procesos judiciales declarativos. En concreto, en el caso de los procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor, se prevé que los efectos sobre ellos de los procedimientos de insolvencia se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que tenga su sede el tribunal arbitral.