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La Directiva de daños y su impacto en la aplicación de las normas de competencia en España

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18 diciembre 2014

La aprobación de la Directiva 2014/14/UE relativa a las acciones por daños derivados de la infracción del Derecho de la competencia (la Directiva), publicada en DOUE de 5 de diciembre de 2014, implicará un cambio profundo del Derecho español en aspectos de importancia que podrían favorecer las reclamaciones de daños de ese tipo. Se destacan a continuación los principales aspectos a tener en cuenta para conocer la potencial repercusión de la Directiva en la práctica española.

Nuevas posibilidades de acceso a la prueba

La ausencia en la legislación procesal española de normas específicas que faciliten el acceso a los documentos y archivos internos del demandado se ha considerado uno de los principales obstáculos prácticos a este tipo de reclamaciones de daños. La Directiva obliga a modificar esa situación, facilitando el acceso a la prueba (“discovery”). En concreto, exigirá reformar la legislación procesal española para que los jueces puedan ordenar en este tipo de procedimientos, cuando se cumplan una serie de condiciones, que la parte demandada o un tercero, incluida una autoridad pública, exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder. También podrán ordenar a la parte demandante o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado. Condicionante básico de la obligación de exhibición es la proporcionalidad, que debe impedir las búsquedas excesivamente amplias o las, siguiendo la terminología anglosajona, “fishing expeditions”. Para no disuadir a las empresas de participar en programas de clemencia, no podrán ser objeto de una orden de exhibición las declaraciones en el marco de un programa de clemencia y las solicitudes de transacción. Estos documentos quedan totalmente excluidos de la exhibición de pruebas.

Plazos más largos de prescripción

Otra importante traba a las reclamaciones de daños en este ámbito en nuestro país ha venido motivada por el hecho de que, hasta ahora, estas acciones están sometidas al plazo de prescripción que para las obligaciones extracontractuales establece el artículo 1968.2º del Código civil, es decir, el plazo de un año desde que el perjudicado supo de la existencia del daño. La Directiva obligará a ampliar este plazo de prescripción, que habrá de ser de al menos cinco años, lo que en comparación con la situación actual supondrá facilitar el ejercicio de acciones por daños. Además incluye reglas para precisar cuándo empiezan a correr los plazos, que no será antes de que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante haya podido razonablemente conocer que la infracción le ocasionó un perjuicio. En todo caso, la falta de precisiones adicionales acerca de cómo determinar esta última circunstancia puede generar inseguridad jurídica.

Responsabilidad conjunta y solidaria

También contribuye a favorecer la posición de los perjudicados el que, para aquellos casos en los que varias empresas infringen el Derecho de la competencia, como sucede con un cártel, la Directiva establece la responsabilidad conjunta y solidaria de los coinfractores por la totalidad del perjuicio causado. Por consiguiente, el perjudicado podrá conseguir el resarcimiento del conjunto del daño demandando únicamente a un corresponsable. El infractor demandado podrá recuperar las contribuciones correspondientes de los otros infractores, pero esto puede ser fuente de dificultades en la práctica en diversas situaciones como cuando algún coinfractor se encuentre en concurso o haya dejado de existir. Para no perjudicar a las empresas beneficiarias de clemencia, que podrían ser el primer objetivo de las reclamaciones de daños, se prevé una excepción según la cual los beneficiarios de clemencia en principio son responsables conjunta y solidariamente sólo ante sus compradores o proveedores directos o indirectos. Además pueden serlo ante otros perjudicados, pero sólo cuando no sea posible obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas implicadas.

Otras cuestiones tratadas en la Directiva

• Establece que los tribunales civiles en estos procedimientos quedan vinculados por la constatación de una infracción en una resolución firme de la Autoridad nacional de Competencia (en nuestro caso, la CNMC) o de un órgano judicial. Ahora bien, con respecto a las resoluciones equivalentes adoptadas en otros Estados miembros se limita a establecer que podrán ser presentadas como principio de prueba de la infracción.

• Regula el tratamiento de la repercusión de sobrecostes, en particular la llamada defensa del “passing on” para que la compensación se limite al daño efectivamente sufrido. A este respecto, se prevé que los demandados en estos procedimientos podrán invocar como defensa el hecho de que el demandante hubiera repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la competencia. La carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió recae en el demandado, lo que se encuentra en línea con lo dispuesto por nuestro Tribunal Supremo en su conocida Sentencia Cártel del Azúcar de 7 de noviembre de 2013.

• Establece reglas específicas para facilitar la cuantificación del perjuicio. En caso de que la misma resulte excesivamente difícil, los tribunales deben estar facultados para estimar su importe.

• Para fomentar la solución extrajudicial de controversias incluso cuando participe sólo alguno de los varios coinfractores, se prevé la suspensión del plazo para ejercitar acciones –y de los procedimientos en curso- durante un máximo de dos años para las partes que estén intentando una solución extrajudicial.

¿Mayores facilidades para reclamaciones en materia de competencia en España?

La experiencia de los tribunales españoles (y de la mayor parte de Estados Miembros de la UE) refleja hasta ahora una utilización práctica limitada de las acciones por daños derivados de la infracción del Derecho de la competencia.

Una de las razones principales de este hecho es el difícil encaje en los sistemas procesales de los Estados Miembros que presentan este tipo de acciones. En el caso español, cabe hacer referencia, no sólo al plazo relativamente breve de prescripción de la acción de reclamación de daños de carácter extracontractual (en los términos indicados), sino también, y sobre todo, a la ausencia de medios de acceso a la prueba suficientemente efectivos.

Por lo tanto, la transposición al Derecho español de la Directiva, cuyo plazo expira el 27 de diciembre de 2016, debería traducirse en la adopción de un conjunto de reglas determinante de la presencia en nuestro ordenamiento de mecanismos que en principio parecen más adecuados para fomentar la aplicación privada de las normas de competencia. No obstante, el alcance de la Directiva parece limitado, pues, por ejemplo, no armoniza aspectos tan relevantes, como la relación de causalidad o la determinación de los daños y perjuicios, ni establece normas vinculantes sobre acciones colectivas.