El Derecho de la competencia en España en 2019 y retos para el año 2020

Expedientes sancionadores (acuerdos restrictivos)

Prohibición de contratar con la Administración

Una de las principales novedades que se han producido durante 2019 ha sido la toma en consideración, por primera vez por parte de la CNMC, de la prohibición de contratar con la Administración Pública prevista en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)¹. En concreto, la CNMC ha considerado que dicha prohibición opera automáticamente (ope legis) y, en consecuencia, ha acordado en tres Resoluciones distintas su remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (la Junta Consultiva), a fin de que ésta concrete la duración y el alcance de dicha prohibición de contratar. Cabe destacar que las tres Resoluciones citadas se referían a infracciones de cárteles².

Esta novedosa actuación plantea distintas cuestiones de interés. Hay dos que, a nuestro juicio, son especialmente relevantes. La primera se refiere al momento en el que debe entenderse ejecutiva una prohibición de contratar para la que no se ha concretado su alcance y duración. Si bien la CNMC entiende que ésta opera automáticamente desde el momento en que se dicta la resolución sancionadora, lo cierto es que la LCSP prevé que únicamente surtirá efectos desde su inscripción en el registro correspondiente (tras haberse concretado, previamente, su alcance y duración).

La segunda cuestión se refiere a la posibilidad de que una empresa incursa en una causa de prohibición de contratar pueda evitar dicha prohibición. Ello puede ocurrir cuando se acredite, por un lado, el pago (o el compromiso de pago) de la multa y de las indemnizaciones que corresponda y, por otro lado, la infractora adopte un programa de cumplimiento para evitar la comisión de nuevas infracciones. No existen, por el momento, directrices que permitan a las empresas conocer los requisitos que deberán reunir estos programas de cumplimiento para tener carácter liberatorio, si bien la CNMC ha indicado recientemente que está trabajando en un documento que aporte mayor claridad al respecto.

Intercambios de información

En 2019 la CNMC ha resuelto el expediente S/DC/0607/17, Tabacos (disponible aquí) que, probablemente, se convierta en adelante en el caso de referencia en esta materia. En su resolución, la CNMC sancionó al mayor distribuidor de cigarrillos de nuestro país y a los principales fabricantes de dichos productos por una presunta infracción de intercambio de información que, según ella, habría afectado a la competencia.

Si bien el análisis que llevó a cabo la CNMC se ajusta a los parámetros indicados en las Directrices Horizontales, a nuestro juicio, no se entra a analizar suficientemente los efectos reales que los intercambios hubieran podido tener en el mercado. Veremos si la Audiencia Nacional o, en su caso, el Tribunal Supremo (el TS), ratifican o no la posición de la CNMC.

Actividades de lobby por parte de empresas o asociaciones

2019 también nos trajo varias sentencias del TS en las que se analizó y clarificó en qué condiciones las actuaciones de lobby por parte de empresas y asociaciones que participan en la elaboración de una cierta normativa pueden llegar a ser anticompetitivas. El TS ha aclarado que las actuaciones de lobby estarían prohibidas únicamente si: (i) las empresas o asociaciones que participan en la elaboración normativa, proporcionan información objetivamente engañosa o fraudulenta a la Administración competente, y (ii) si dicha información es vinculante para esa Administración o ésta no tiene un margen de apreciación suficiente para apartarse de ella³.

Autorregulación a través de códigos de conducta

El año que acaba de terminar también nos dejó la resolución en el Expediente S/DC/0594/16, ANELE (disponible aquí)⁴, en la que la CNMC declaró que un código de conducta de una asociación empresarial era restrictivo de la competencia. Los elementos que llevaron a considerar a este código anticompetitivo fueron los siguientes:

• La introducción de prohibiciones más allá de las establecidas legalmente y la homogeneización de políticas y condiciones comerciales de los operadores (por ejemplo: precios, descuentos, etc.).
• La falta de voluntariedad de la adhesión al código de conducta; la falta de objetividad y transparencia de las condiciones de adhesión y la desigualdad en la información a suministrar a los operadores interesados en adherirse.
• La existencia de mecanismos de penalización a los operadores que no formaran parte del código.
• La existencia de mecanismos de supervisión o seguimiento de su cumplimiento que ampliaban el alcance de las prohibiciones o limitaciones, así como el intercambio de información comercialmente sensible.

Sanciones a Directivos

El pasado 2019 no sólo confirmó la práctica de la CNMC consistente en imponer sanciones a directivos cuyas empresas hayan participado en prácticas de cartel. Además, el TS aclaró qué nivel de participación debe tener un directivo en las supuestas prácticas anticompetitivas de su empresa para poder ser objeto de una multa a título individual.

Si bien la CNMC y la Audiencia Nacional habían venido considerando que la intervención del directivo debía ser activa, esencial, determinante o coadyuvante en la puesta en práctica de la infracción, el TS ha rebajado significativamente el nivel de participación exigido para imponer multas a los directivos, sin que sea necesaria, para ello, una intervención equivalente a la autoría⁵.

Control de concentraciones

Actividad de la CNMC

Durante el año 2019, la CNMC ha analizado un número de operaciones de concentración económica similar a la del año anterior, con 86 operaciones notificadas. Todas ellas fueran autorizadas. De estas operaciones, 85 fueron aprobadas en primera fase –de las cuales 4 fueron sujetas a compromisos– y una fue aprobada en segunda fase con compromisos. Destaca el número de operaciones que han sido aprobadas en primera fase sujetas a compromisos presentados por las notificantes. De ellos, tres han incluido compromisos de comportamiento, lo que parece confirmar que la CNMC se muestra abierta a aceptar este tipo de compromisos siempre que eliminen de manera clara los problemas de competencia identificados.

Análisis de las participaciones minoritarias en competidores por parte de las adquirentes

El análisis de la existencia de participaciones minoritarias en el marco de procedimiento de control de concentraciones también ha sido un elemento que el pasado año ha marcado la práctica de la CNMC. En dos de las operaciones notificadas, la CNMC analizó si la tenencia, por parte de la adquirente, de participaciones minoritarias no de control en competidores de la adquirida, podía entrañar un riesgo al posibilitar el acceso a información sensible relativa a la estrategia competitiva del tercero, así como al incentivar una posible coordinación⁶.

Ambas operaciones fueron autorizadas en primera fase, si bien una de ellas⁷ quedó condicionada al cumplimiento de compromisos de comportamiento cuyo objetivo era asegurar que la participación minoritaria indirecta de la adquirente en un competidor de la empresa adquirida no le permitiera influir en la toma de decisiones de dicho competidor.

Retos para el 2020

Transposición de la Directiva ECN+

A lo largo de este año 2020 se debe avanzar en la transposición de la Directiva ECN+⁸, que intenta garantizar que las autoridades nacionales de competencia puedan disfrutar de los recursos, independencia y poderes necesarios para aplicar las normas de Derecho de la Competencia con mayor efectividad.

La transposición conllevará que algunos aspectos de la LDC⁹ deban ser modificados para la adaptarlos a lo previsto en la citada Directiva. Es previsible que a lo largo de 2020 se adopten medidas encaminadas a adoptar estas modificaciones, entre las que destacan, la posibilidad de priorizar casos y alcanzar acuerdos de transacción (settlement) con la CNMC, el cálculo del límite máximo de las multas sobre la base del volumen de negocios mundial y la modificación de diversas cuestiones en materia de prescripción de infracciones.

Renovación de la CNMC

En 2020 se espera una renovación del Consejo de la CNMC, ya que el mandato de varios Consejeros y de su actual Presidente lleva algún tiempo vencido. Con la formación del nuevo Gobierno, es previsible que esta renovación se realice en este mismo año.

_{¹Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
²Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 14 de marzo de 2019 en el Expte. S/DC/0598/16: ELECTRIFICACIÓN Y ELECTROMECÁNICA FERROVIARIAS, de 20 de junio de 2019 en el Expte. SAMUR/02/18 TRANSPORTE ESCOLAR MURCIA; de 1 de octubre de 2019 en el Expte. S/DC/0612/17: MONTAJE Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL.
³Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019, Rec.1261/2018.
⁴Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 30 de mayo de 2019 en el Expte. S/DC/0594/16 ANELE.
⁵Ibíd.
⁶C/1061/19, TAKEAWAY/JUST EAT y C/1072/19, MIH FOOD DELIVERY HOLDINGS/JUST EAT.
⁷C/1072/19, MIH FOOD DELIVERY HOLDINGS/JUST EAT.
⁸Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.
⁹Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).}