Covid-19 - medidas concursales de urgencia para la crisis que vendrá

Contexto de la reforma

Hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, por el que se adoptan ciertas medidas en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL), teniendo en cuenta la situación creada por el Covid-19 en España y el posible colapso de los juzgados y tribunales españoles.

Según la Exposición de motivos del RDL, estas medidas en el ámbito concursal y societario están dirigidas a cuatro áreas diferenciadas. La primera de ellas se centra en mantener el funcionamiento de empresas, profesionales y autónomos que con anterioridad a la declaración del estado de alarma venían cumpliendo con sus obligaciones de pago para sus acreedores y evitando, en último término, la liquidación de unidades económicas que podían ser viables en condiciones normales de mercado. En el mismo sentido, se dice que se pretende incentivar la financiación de empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, incluyendo y fomentando tanto la financiación intragrupo y por personas especialmente relacionadas con el deudor, a través del pago y el subsiguiente derecho de subrogación en el mismo ámbito. En tercer lugar, se implementan medidas adicionales orientadas a agilizar el procedimiento concursal a la vista del previsible incremento del número de procedimientos e incidentes que cabe esperar en los próximos meses. Por último, se establecen dos normas adicionales que tratan de paliar de manera excepcional las consecuencias que podría desencadenar la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades y sobre declaración de concurso.

Con estas medidas, el Gobierno trataría de crear un panorama estable de restructuración para los administradores tanto de sociedades en concurso, que no eran insolventes a 14 de marzo de 2020, como para aquellas que estaban cumpliendo sus acuerdos de refinanciación, e intentar así salvar, en la medida de lo posible, el tejido empresarial.

No obstante, pese a lo manifestado como intención en la Exposición de motivos, el alcance de esta reforma concursal se limita a la neutralización temporal del impacto de la crisis provocada por el Covid 19, a la espera de que las situaciones de impago, iliquidez e insolvencia se resuelvan con el paso del tiempo o mediante el esfuerzo de los acreedores. Se echan de menos medidas verdaderamente incentivadoras para la reorganización del endeudamiento, que favorezcan la adopción de acuerdos preconcursales, incluyendo fórmulas facilitadoras de la rápida enajenación de unidades productivas o ramas empresariales.

El RDL entrará en vigor el día 30 de abril de 2020. Sin embargo, el RDL incluye también un régimen transitorio para los procedimientos concursales en curso, de manera que se aplicará lo previsto en el RDL también a las solicitudes de concurso necesario y a las solicitudes de apertura de la fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio que se hubieran presentado durante la vigencia del estado de alarma y hasta el 30 de abril de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL).

Las principales medidas de carácter concursal y societario en el RDL son las siguientes.

Medidas relativas a los convenios de acreedores

En primer lugar, se establece la posibilidad (que no estaba legalmente prevista anteriormente) de que el deudor concursado, en el plazo de un año a partir de la declaración del estado de alarma (es decir, el 14 de marzo de 2020), presente una solicitud de modificación de su convenio aprobado (el llamado "reconvenio"). La tramitación de la aprobación del "reconvenio" se tramitará con las mismas reglas que tuvo el convenio original con independencia del contenido de las modificaciones que se pretendan introducir en el "reconvenio". La tramitación se realizará de forma escrita con independencia del número de acreedores. Es importante destacar que la modificación no afectará a los créditos devengados durante el cumplimiento del convenio ni a los acreedores privilegiados (aunque estuvieran vinculados por el convenio original), a menos que apoyen expresamente la propuesta de modificación.

Durante los 6 meses siguientes a la fecha de finalización del estado de alarma, en caso de que los acreedores solicitaran la declaración de incumplimiento del convenio, se dará traslado al deudor (sin admitirlas a trámite), que tendrá 3 meses (a contar desde la finalización del plazo anterior) para presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. Esta medida se aplicará también a las solicitudes de apertura de la fase de liquidación presentadas por un deudor en la fecha de entrada en vigor del RDL, de forma que el juzgado no se pronunciará sobre la misma si el deudor presenta propuesta de modificación del convenio en los términos del RDL.

Adicionalmente, pese al incumplimiento de los pagos comprometidos en un convenio o las obligaciones contraídas tras su aprobación, se establece la exoneración del deudor de su deber de solicitar la liquidación, durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma. Para ello, será necesario que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y ésta se admita a trámite dentro de dicho plazo de un año.

Por último, si el deudor incurre finalmente en liquidación dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, los créditos asociados al dinero nuevo aportado en el marco del convenio o de su modificación tendrán la consideración de créditos contra la masa aunque hayan sido concedidos por una persona especialmente relacionada.

Medidas relativas a la homologación de acuerdos de refinanciación

Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, cualquier deudor que hubiera homologado un acuerdo de refinanciación en el pasado podrá comunicar al juzgado de lo mercantil que ha iniciado negociaciones para modificar el acuerdo (medida que no estaba regulada previamente) o para alcanzar uno nuevo, incluso en caso de que no se cumpla el periodo de un año desde la anterior solicitud de homologación. Más allá del reconocimiento expreso de la posibilidad de renegociar y sustituir el acuerdo de homologación sin la limitación temporal del año, no está claro si con esta medida se aplicarán también otros efectos protectores propios de la negociación de los acuerdos de refinanciación que sí contempla la Ley Concursal.

En caso de que los acreedores ejercitaran una acción de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación durante los 6 meses siguientes a la fecha de finalización del estado de alarma, el juzgado dará traslado al deudor (sin admitirlas a trámite), que tendrá 1 mes para comunicar que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones para modificar el acuerdo homologado o para alcanzar uno nuevo, aunque no hubiera transcurrido aún un año desde la anterior solicitud. En tal caso, el deudor contará con 3 meses (desde la referida comunicación al juzgado) para informar que ha alcanzado un acuerdo para la modificación del acuerdo existente o para la suscripción de uno nuevo. Transcurrido este plazo de 3 meses, se procederán a admitir a trámite las acciones de declaración de incumplimiento de los acreedores.

El deber de los administradores de solicitar el concurso

Hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar el concurso, con independencia de que haya comunicado al juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores para refinanciar su endeudamiento. Igualmente, hasta esa misma fecha, los juzgados no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado, siempre que el deudor presente antes del 31 de diciembre de 2020 solicitud de concurso voluntario (que será admitida a trámite con preferencia).

No obstante, en el caso de que el deudor comunique al juzgado, antes del 30 de septiembre de 2020, el inicio de negociaciones con sus acreedores para reestructurar su endeudamiento, será de aplicación el régimen general establecido por la Ley Concursal con las particularidades recogidas en el RDL para los procesos de refinanciación.

A la vista de esta nueva regulación, el RDL deroga el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 por el que se suspendía la obligación de declarar el concurso hasta transcurridos dos meses desde la finalización del estado de alarma para aquellos deudores en situación de insolvencia o para aquellos que, negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación, hubieran agotado los plazos previstos en la Ley Concursal para ello.

Nuevos fondos aportados por personas especialmente relacionadas

En los concursos que se declaren dentro de los 2 años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios los que deriven de fondos nuevos aportados por personas especialmente relacionadas y todos los créditos respecto de los que una persona especialmente relacionadas se haya subrogado con posterioridad a la declaración de dicho estado.  Aunque la norma no es clara, parece dar a entender que no se podrán beneficiar de la constitución de garantías reales en concurso, pero que se evitaría su subordinación.

Seguramente, esta será una de las medidas mejor recibidas, pues permitirá temporalmente a las empresas gestionar el endeudamiento intragrupo de una manera más eficiente, por ejemplo, en situaciones muy puntuales de iliquidez de filiales operativas.

Medidas para acelerar la tramitación del concurso y la aplicación de los planes de liquidación

Se han adoptado diferentes medidas para agilizar la tramitación del concurso. Debe destacarse que: (1) para aquellos concursos que se declaren dentro de los 2 años siguientes a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes de impugnación del inventario y la lista de acreedores sólo resultará admisible la prueba documental y pericial; (2) para todos aquellos concursos que se encuentren en tramitación a la fecha de declaración del estado de alarma y aquellos que se declaren dentro del año siguiente, todas las subastas deberán ser extrajudiciales (con excepción de la realización del conjunto de la empresa o de unidades productivas, que podrá tener lugar por subasta judicial o extrajudicial o por cualquier otro medio de realización que el juzgado determine); y (3) se agiliza la aprobación de planes de liquidación.

Cambios en los supuestos de disolución por pérdidas

Exclusivamente para determinar si una sociedad está en causa de disolución por pérdidas (art. 363.1 e) de la Ley de sociedades de capital - LSC), no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Sin embargo, si como consecuencia del resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que determinen que la sociedad se encuentra en causa de disolución (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social) los administradores deberán convocar la junta (o cualquier socio podrá solicitarlo) para proceder a la disolución de la sociedad o para remover dicha causa de disolución. Cabe destacar que, pese a la remisión al art. 365 LSC, el RDL parece introducir matices en lo que respecta al cómputo del plazo de dos meses para la convocatoria o solicitud de esta. En cualquier caso, esta suspensión se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo previsto en el RDL.

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