Sentencia Budapest Bank: se eleva el listón para declarar una práctica restrictiva de la competencia “por objeto”

1. Origen de las cuestiones prejudiciales

El origen del litigio que dio lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas en la Sentencia es una resolución de la autoridad de competencia de Hungría (la GVH) en la que se sancionó como anticompetitivo un acuerdo alcanzado por un grupo de bancos sobre las tasas multilaterales de intercambio (TMI) aplicadas en dicho país a las operaciones realizadas con tarjetas Visa y MasterCard. Las TMI son tasas que deben satisfacer los bancos de los comercios que reciben un pago por parte de los bancos que emiten las tarjetas con las que los consumidores adquieren bienes y servicios.

La GVH consideró acreditado que los bancos fijaron las TMI de Visa y MasterCard en niveles idénticos y entendió que ello equivalía a una fijación de precios y, por lo tanto, que se trataba de una infracción de la competencia "por objeto".  En vía de recurso el Tribunal Supremo húngaro (la TSH) remitió varias cuestiones prejudiciales al TJUE.  De manera resumida preguntó si tal conducta podía calificarse como infracción "por objeto" de las normas de competencia, a la luz de las características especiales de las actividades de pagos con tarjetas y su carácter de mercado de múltiples caras (multi-sided market).

2. La sentencia del TJUE

En respuesta a las cuestiones planteadas, el TJUE ha profundizado en cómo deben evaluarse las infracciones de la competencia "por objeto". Para ello, analizó el contenido, los objetivos y el contexto del acuerdo en cuestión sobre las TMI.

En cuanto al contenido del acuerdo, el TJUE señaló que, si bien éste no fijaba directamente los precios, sí que establecía indirectamente un límite mínimo que los bancos adquirentes cobraban a los comerciantes y estandarizaba un coste – como son las TMI – de los dos sistemas de pago (Visa y MasterCard) que competían entre sí.  No obstante, el TJUE afirmó que el acuerdo sólo podría constituir una infracción "por objeto" si se podía establecer que, en sí mismo, era anticompetitivo.

En cuanto a los objetivos del acuerdo, la GVH sostuvo que el acuerdo tenía por objeto establecer un límite mínimo de ingresos para los bancos adquirentes. Los bancos argumentaron, sin embargo, que el acuerdo sobre las TMI simplemente intentaba equilibrar las actividades de emisión y adquisición en los dos sistemas de pago con tarjeta. En las informaciones facilitadas al TJUE, el TSH había indicado que el acuerdo podía haber tenido efectos pro-competitivos al impulsar la competencia entre los sistemas de tarjetas en factores distintos de las TMI. Si bien el TJUE indicó que correspondía al TSH analizar cuál de esas posturas resultaba fundada, sí que proporcionó dos orientaciones importantes para llevar acabo ese análisis:

• En primer lugar, indicó que, si un acuerdo da lugar a efectos pro-competitivos, la conducta no puede calificarse de infracción de la competencia "por objeto". En ese caso, la autoridad de competencia debe examinar cuáles son los efectos reales de la conducta, mediante un análisis contrafactual completo, antes de poder determinar si ésta infringe artículo 101.1 del TFUE.
• En segundo lugar, sostuvo que se necesita "una experiencia suficientemente sólida y fiable" para establecer que la conducta es, en sí misma, anticompetitiva.  El TJUE expresó dudas de que en este caso existiera esa experiencia suficiente.  En particular, el Tribunal afirmó que la práctica decisoria anterior del GVH, así como las sentencias anteriores de los tribunales de la UE, apuntaban justo a lo contrario, esto es a la necesidad de tener que llevar a cabo un análisis de los efectos de la práctica.

Por último, en relación con el contexto, el TJUE recordó que se debe analizar el contexto jurídico y económico en el que se adopta un acuerdo.  En este caso concreto, valoró favorablemente el argumento de los bancos en relación con que la competencia entre los sistemas de tarjetas de Visa y Mastercard había provocado que las TMI tuvieran una tendencia al alza, puesto que los bancos emisores preferían emitir aquellas tarjetas con TMI más elevadas. Ello difería, según ellos, de las condiciones normales en una economía de mercado en las que la competencia suele reducir precios. El TJUE indicó que este argumento era muy relevante y que el TSH no podría concluir que existía una infracción "por objeto" si encontraba "indicios sólidos" de que, en ausencia del acuerdo en cuestión, habría existido esa presión al alza sobre las TMI.  Según el TJUE, en tal caso sólo podría determinarse que se había producido una vulneración de la normativa de competencia tras analizar los efectos de la conducta enmarcados en su contexto jurídico y económico.

3. Implicaciones de la Sentencia

3.1 Endurecimiento de las condiciones para concluir que existe una infracción de competencia "por objeto"

La Sentencia continúa la línea jurisprudencial del TJUE contenida en las sentencias Cartes Bancaires ^[1] o Dole ^[2] y, más recientemente, en Generics UK ^[3], ha endurecido las condiciones para que las autoridades de competencia puedan considerar que una conducta es una infracción de la competencia "por objeto". Si bien en la Sentencia el TJUE aplica los mismos principios que en esos otros asuntos, desarrolla algunos de ellos, en particular en lo que respecta a conductas que son novedosas o poco comunes o aquellas que puedan tener efectos pro-competitivos. 

En efecto, la Sentencia ha reiterado que la experiencia previa sobre los efectos anticompetitivos de una conducta es un elemento muy relevante para determinar si ésta se puede calificar como una restricción "por objeto".  El TJUE ha considerado que únicamente puede considerarse que existe una infracción "por objeto", si la experiencia previa existente sobre esa conducta constituye "un acervo sólido y fiable" y "suficientemente general y continuada".  Este concepto de qué debe considerarse una experiencia previa suficiente deberá, en todo caso, ser objeto de desarrollo más preciso en futuros asuntos puesto que el TJUE en la Sentencia no lo aborda en detalle.

Por otro lado, la Sentencia también pone de manifiesto la necesidad de que las autoridades de competencia tengan en cuenta los efectos pro-competitivos de una conducta para determinar si ésta se puede calificar como infracción "por objeto". 

En el reciente asunto Generics UK, a la luz de las circunstancias de ese caso, el TJUE sostuvo que las autoridades de competencia no pueden declarar que una conducta es una infracción "por objeto" si ésta da lugar a efectos pro-competitivos que estén "probados y sean pertinentes", sean "suficientemente importantes" e "inherentes al acuerdo en cuestión", de modo que justifiquen la existencia de "dudas razonables" sobre su carácter nocivo para la competencia.  Sin embargo, en el citado asunto no quedó totalmente resuelto qué nivel de certidumbre resultaba necesario alcanzar en relación con la existencia de efectos pro-competitivos para que se pudiera rebatir que una determinada práctica era restrictiva de la competencia "por objeto". 

Este aspecto se ha aclarado en la Sentencia en la cual el TJUE sostiene que basta constatar la existencia de "indicios sólidos" o de "elementos contradictorios o ambivalentes" que puedan llevar a pensar en la generación de esos efectos pro-competitivos para para excluir que una práctica constituya una infracción de la competencia "por objeto".

3.2 Impacto en mercados complejos y en los mercados/plataformas de múltiples caras (multi-sided market/platforms)

Probablemente la Sentencia no vaya a tener un gran impacto en la forma en que las autoridades de competencia y los tribunales pueden establecer la existencia de las infracciones "por objeto" más evidentes, como puede ser una fijación de precios evidente. Sin embargo, sí que parece hacer más difícil que dichas autoridades puedan establecer la existencia de infracciones de competencia "por objeto" en relación con conductas poco comunes, novedosas o complejas, como, por ejemplo, podría ser el caso de acuerdos relacionados con mercados/plataformas de múltiples caras (multi-sided market/platforms).

En cualquier caso, sí que parece evidente que desde el momento en que las empresas aporten indicios sólidos o elementos ambivalentes que puedan indicar que un acuerdo puede tener efectos pro-competitivos, la autoridad de competencia no podrá considerarlo una infracción “por objeto” de las normas de competencia y deberá entrar a analizar sus efectos antes de poder concluir que resulta anticompetitivo.

_{[1] Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2014, Groupement de Cartes Bancaires c. Comisión, C-67/13P.}

_{[2] Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 2015, Dole Food Company, Inc. y otros c. Comisión, C‑286/13P.}

_{[3] Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18.}