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Der Gesetzgeber reagiert auf die Finanzkrise

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20 Oktober 2008

Staatliches Sonderrecht für den Finanzsektor - Teilsuspendierung des Aktienrechts und temporäre Änderung der Insolvenzordnung

Unter dem Eindruck der weltweiten Finanzkrise hat der Gesetzgeber das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) mit der begleitenden Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung (FMStFV) auf den Weg gebracht und damit handstreichartig für die Finanzbranche in wesentlichen Teilbereichen befristete aktienrechtliche Sonderregelungen geschaffen. Auch insolvenzrechtlich muss – und das nicht nur im Finanzsektor – fortan zumindest bis zum 31. Dezember 2010 umgedacht werden: Künftig wird es zu deutlich weniger Insolvenzverfahren kommen, die Chancen für Sanierungen erhöhen sich.

Adressaten: Unternehmen des Finanzsektors

Die Sonderregelungen richten sich ausschließlich an Unternehmen des Finanzsektors - insbesondere also an Banken, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften und Pensionsfonds, aber auch Betreiber von Wertpapier- und Terminbörsen. Nur sie können bis zum 31. Dezember 2009 staatliche Stabilisierungsmaßnahmen des 500 Milliarden Euro umfassenden Stabilisierungsfonds in Anspruch nehmen, etwa indem der Staat Aktien des Unternehmens, eine stille Beteiligung oder Risikopositionen wie Forderungen, derivative Finanzinstrumente oder Kreditzusagen übernimmt. Ein Rechtsanspruch auf staatliche Unterstützung besteht allerdings nicht. Das Bundesfinanzministerium oder die Bundesbank entscheiden auf Antrag des Unternehmens des Finanzsektors über die Unterstützung und legen ggf. Auflagen und Bedingungen fest.

Stabilisierung des Finanzmarktes durch Begrenzung der Managergehälter?

Im Gegenzug für staatliche Unterstützung müssen sich die Unternehmen und deren Aktionäre weit reichende staatliche Eingriffe in ihre Befugnisse und Rechte gefallen lassen - Wer zahlt, bestimmt die Musik. So kann die Bundesregierung u.a. über die Kreditvergabepolitik, die Verwendung der ausgezahlten Mittel, die Eigenkapitalausstattung und die Ausschüttung von Dividenden mitbestimmen. Der Staat geriert sich hier quasi als temporärer Supervorstand und greift in originäre Leitungsbefugnisse der Vorstände ein.

Wenn die Unternehmen staatliche Hilfe in Anspruch nehmen, kann die Bundesregierung darüber bestimmen, was Aufsichtsräte, Vorstände und Mitarbeiter des Unternehmens verdienen dürfen; nach § 5 Abs. 4 lit. a) FMStFV soll eine jährliche Gesamtvergütung von mehr als 500.000 Euro grundsätzlich unangemessen sein. Was eine solche Deckelung mit dem erklärten Ziel des Gesetzgebers zu tun hat, Liquiditätsengpässe zu überwinden und den deutschen Finanzmarkt zu stabilisieren, ist unverständlich. Der Staat nutzt hier vielmehr die seit langem schwelende Neiddebatte und die aktuelle Stimmung in der Bevölkerung, um die Manager auch finanziell an die Kandare zu nehmen. Aufsichtsrat und Vorstand müssen sich per öffentlicher Erklärung verpflichten, die staatlichen Anweisungen zu befolgen, wollen sie nicht auf finanzielle Hilfe verzichten.

Freibrief für Kapitalerhöhungen

Ein weiteres Kernstück des Gesetzes sind die Regelungen zur Kapitalbeschaffung. Bisher ist der Weg für Unternehmen in Krisensituationen mühsam, wenn sie ihr Grundkapital - meist unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre - erhöhen wollen. Eine solche Erhöhung setzt einen Beschluss der Hauptversammlung voraus, der Ausschluss des Bezugsrechts muss eingehend begründet werden, und mindestens 75% des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals müssen der Erhöhung und dem Bezugsrechtsausschluss zustimmen. Kommt die Mehrheit zustande, muss der Beschluss zu seiner Wirksamkeit in das Handelsregister eingetragen werden, was nach einer umfangreichen Rechtmäßigkeitsprüfung in der Praxis frühestens einen Monat nach Beschlussfassung geschieht. Regelmäßig werden allerdings von räuberischen Aktionären Anfechtungsklagen erhoben. Dadurch verzögert sich die Eintragung um viele Monate und gelingt häufig erst, nachdem die Berufskläger gegen Zahlung hoher Summen ihre Klagen zurückgenommen haben.

Mit wenigen Federstrichen beseitigt der Gesetzgeber nun all diese Schwierigkeiten und ermöglicht Kapitalerhöhungen im Schnellverfahren: Die Unternehmen, die Fondgeld erhalten, können ihr Grundkapital um bis zu 50% durch Ausgabe neuer Aktien, insbesondere und vor allem auch Vorzugsaktien, gegen Einlagen erhöhen. Weder die Erhöhung des Kapitals noch die Ausgabe der Anteile bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung. Hinsichtlich des Ausgabebetrags ist nur eine Unterparieemission verboten. Gibt das Unternehmen die Anteile zum Börsenpreis aus - wobei das Gesetz dazu schweigt, auf welchen Zeitpunkt insoweit abzustellen ist (Beschlussfassung? Eintragung? Ausgabe?) - ist dies nach dem Gesetz in jedem Falle angemessen. Auch eine Ausgabe unter Börsenpreis ist jedoch möglich, wenn sich Vorstand und Aufsichtsrat nach Abwägung der Interessen der Beteiligten und des Unternehmens hierzu entschließen - ist diese Abwägung fehlerhaft, kann dies jedoch eine Pflichtverletzung darstellen und eine Haftung nach sich ziehen. Das Bezugsrecht der Altaktionäre ist per Gesetz ausgeschlossen, eine Begründung damit entbehrlich. Vor allem aber: Die Durchführung der Erhöhung muss unverzüglich in das Handelsregister eingetragen werden. Dem Registergericht steht ausdrücklich kein Prüfungsrecht zu. Auch ein offensichtlich nichtiger Beschluss muss also nach dem Gesetz eingetragen werden. Durch die Durchführung reduzieren sich bereits bestehende genehmigte Kapitalien.

Alternativ kann das Unternehmen die Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung und den Ausschluss des Bezugsrechts Beschluss fassen lassen. Die Mindesteinberufungsfrist beträgt in diesem Fall einen Tag. Wenn das Bezugsrecht zugunsten des Fonds ausgeschlossen wird, ist dies ohne weitere Begründung in jedem Fall rechtmäßig. Die Eintragung des Beschlusses muss erfolgen, wenn er nicht offensichtlich nichtig ist.

Aus Sicht der Praxis ist erstaunlich, wie der Gesetzgeber unter dem Eindruck der Finanzkrise drastische Kehrtwenden vollzieht. So galten bisher die Beschlussfassung der Hauptversammlung verbunden mit der Berichts- und Begründungspflicht der Unternehmen zum Bezugsrechtsausschluss als essentieller Bestandteil des verfassungsrechtlich garantierten Mitgliedschaftsrechts der Aktionäre. Durch den faktischen Ausschluss der Anfechtungsmöglichkeit wird ohne Diskussion die Rechtsschutzmöglichkeit der Altaktionäre gänzlich beseitigt und nicht bloß - wie es mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip nahe gelegen hätte - auf Schadenersatzansprüche reduziert. Im Kern ist die Stoßrichtung des Gesetzgebers indessen richtig: In erster Linie verkörpern Aktien Vermögensrechte. Im Vordergrund steht, entgegen dem alt hergebrachten Verständnis, nicht mehr das umfangreich abzusichernde Mitgliedschaftsrecht, das es gebietet, den Minderheitsaktionären bei allen maßgeblichen Unternehmensentscheidungen ein Mitwirkungs- und Informationsrecht einzuräumen.

Der Staat als dauerhafter Finanzmarktakteur

Von einem nur vorübergehenden Engagement des Staates ist entgegen öffentlichen Beteuerungen im Gesetz nichts zu lesen. Nur die Möglichkeit der Unternehmen, staatliche Hilfen in Anspruch zu nehmen, ist bis zum 31. Dezember 2009 befristet. Der Staat kann dagegen auch noch danach Aktionär bleiben. Er ist im Falle der Verwertung auch nicht verpflichtet, die im Zuge der Kapitalerhöhung erworbenen Aktien den Altaktionären oder Gesellschaftern der Unternehmen anzubieten. Veräußert der Fonds Aktien in Form von Vorzugsaktien an einen Dritten, wandeln diese sich zwingend - schlicht durch den Akt der Übertragung! - in stimmberechtigte Stammaktien. Zugleich enden auch alle anderen dem Fonds zustehenden, in den Aktien verkörperte Sonderrechte. Behält der Fonds die Beteiligung, verbleibt es dagegen bei seinem Recht, die Unternehmenspolitik und die Vergütungsstruktur festzulegen.

Kehrtwende im Insolvenzrecht - Keine Insolvenz bei günstiger Fortführungsprognose

Die Insolvenzordnung ist durch eine Anpassung des Überschuldungsbegriffs in § 19 Abs. 2 InsO geändert worden. Diese Änderung erfasst nicht nur Unternehmen des Finanzsektors, sondern sämtliche Unternehmen.

Nach geltendem Recht liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (sog. rechnerische Überschuldung). Bei der hierfür aufzustellenden Überschuldungsbilanz kann von Fortführungswerten ausgegangen werden, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Kehrt sich die Bilanz jedoch selbst unter Einbeziehung insbesondere der stillen Reserven und des Good Will nicht ins Positive, müssen die Geschäftsführer unverzüglich, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Überschuldung, das Insolvenzverfahren einleiten.

Nunmehr vollzieht der Gesetzgeber eine Kehrtwende. Er kehrt - erstaunlicherweise nur bis zum 31. Dezember 2010, danach gilt erneut die bisherige Fassung des § 19 Abs. 2 InsO (vgl. Art. 6 Abs. 3, 7 Abs. 2 FMStG) - wieder zum sog. zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff zurück, der im Zuge der Insolvenzordnung im Jahr 1999 abgeschafft worden war: Wenn trotz rechnerischer Überschuldung die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht, darf kein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Eine positive Fortführungsprognose schließt eine Überschuldung und damit eine Insolvenzantragspflicht aus, wenn z.B. ein Unternehmen erhebliche Wertverluste erlitten hat, aber sich der Turnaround bereits nach wenigen Monaten abzeichnet. Damit steigen die Chancen für die Geschäftsleiter, ein Unternehmen zu sanieren. Ohnehin führte das starre Kriterium der rechnerischen Überschuldung insbesondere bei grenzüberschreitenden Konzernstrukturen aufgrund unterschiedlicher Bewertungsregelungen zu erheblichen Problemen. Dass hierfür nun allerdings lediglich für einen eng begrenzten Zeitraum Abhilfe geschaffen wird, ist unverständlich: Entweder man hält (richtigerweise) das Ergebnis für ökonomisch unbefriedigend, dass auch Unternehmen zwingend ein Insolvenzverfahren durchlaufen müssen, obwohl die überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine erfolgreiche Fortführung besteht oder aber nicht.

Ausblick: Bittere Pillen für den Finanzsektor

Das gesetzliche Rettungspaket, insbesondere die Änderung der Insolvenzordnung ist grundsätzlich zu begrüßen. Eine Belastung für den Erfolg des Pakets könnte das politisch gewollte (dauerhafte) Eingreifen des Staates in die Geschäftspolitik der Unternehmen des Finanzsektors sein. Die staatliche Hilfe ist schon mit einer bitteren Pille versehen.

Autoren: Dr. Helge Schäfer (helge.schaefer@allenovery.com) und Dr. Jonas Wittgens (jonas.wittgens@allenovery.com )