Anpassungsbedarf bei älteren Gewinnabführungsverträgen aufgrund der Änderung des § 302 AktG

Dynamischer Verweis auf  Verlustübernahme nach § 302 AktG nun auch in Altfällen zwingend

Mit Wirkung zum 1. Januar 2021 ist § 302 AktG dahingehend geändert worden, dass in § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG ein Verweis auf den im Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen (StaRUG) neu eingeführten „Restrukturierungsplan“ aufgenommen wurde. Daraus ergibt sich zur weiteren Anerkennung ertragsteuerlicher Organschaften ein Anpassungsbedarf für solche Gewinnabführungsverträge, welche bislang keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten.

Das Erfordernis eines dynamischen Verweises auf die Verlustübernahmeverpflichtung gem. § 302 AktG im Gewinnabführungsvertrag ist ein spezielles Tatbestandsmerkmal für die ertragsteuerliche Organschaft mit einer Kapitalgesellschaft, die nicht die Rechtsform einer AG, SE oder KGaA hat. Der dynamische Verweis auf § 302 AktG ist daher insbesondere bei Gewinnabführungsverträgen mit GmbHs als Organgesellschaften erforderlich. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG muss in solchen Gewinnabführungsverträgen eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG „in seiner jeweils gültigen Fassung“ explizit vereinbart werden.

Der dynamische Verweis auf § 302 AktG wurde im Jahr 2013 eingeführt und ersetzte mit Inkrafttreten am 26. Februar 2013 den bis dahin ausreichenden statischen Verweis auf § 302 AktG. Aufgrund der Anwendungsregelung zu § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG waren aber vor dem 27. Februar 2013 wirksam abgeschlossene oder geänderte Gewinnabführungsverträge (sog. Altverträge) für Zwecke einer Organschaft weiterhin anzuerkennen, wenn diese nur einen statischen Verweis auf § 302 AktG in der Fassung des Artikel 9 des Gesetzes vom 10. November 2006 (BGBl. I 2006, S. 2553) enthielten oder dessen Wortlaut wörtlich wiedergaben. 

Durch die Änderung von § 302 AktG sind diese statischen Verweise bzw. die Wortlautwiedergabe unzutreffend geworden. Da der BFH in seiner Entscheidung vom 10. Mai 2017 (Az.: I R 93/15, BStBl. II 2019, S. 278) eine frühere Billigkeitsregelung der Finanzverwaltung bei Einführung des § 302 Abs. 4 AktG abgelehnt hatte, sind Altverträge für die weitere Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft nach § 17 KStG zwingend zu ändern. Die Finanzverwaltung gewährt für diese Änderung eine Frist bis spätestens zum 31. Dezember 2021. Hierfür ist sowohl die notarielle Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft als auch die Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister erforderlich. Die Anpassung bzw. Änderung des Gewinnabführungsvertrags zur Aufnahme eines dynamischen Verweises auf § 302 AktG stellt in diesen Fällen keinen Neuabschluss des Vertrages dar, weshalb keine neue Mindestlaufzeit im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG in Gang gesetzt wird und nicht vereinbart werden muss. Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn der Gewinnabführungsvertrag vor dem 1. Januar 2022 endet.

Vor dem Hintergrund der Änderung von § 302 AktG sollten Gewinnabführungsverträge, die vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossen oder letztmalig geändert wurden, auf ihre Gültigkeit hin überprüft und wenn nötig bis spätestens zum 31. Dezember 2021 geändert werden, um die weitere grundsätzliche Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft ab dem Veranlagungszeitraum 2021 zu erreichen. Für eine entsprechende Analyse und die Umsetzung notwendiger Änderungen stehen die aufgeführten Ansprechpartner gerne zur Verfügung.