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Tariffähigkeit und Tarifeinheit: Ein Spannungsverhältnis

Autor
von Grundherr Felicia
Dr. Felicia von Grundherr

Associate

München

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28 September 2022

Die Tariffähigkeit einzelner Arbeitnehmerkoalitionen ist immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung. Aufsehen erregte die Entscheidung des BAG vom 22. Juni 2021 (1 ABR 28/20), die der DHV die Tariffähigkeit absprach. Über die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nun entschieden und die Entscheidung des BAG bestätigt (BVerfG v. 31. Mai 2022 – 1 BvR 2387/21). Dabei hat das BVerfG – nahezu unbemerkt – die Bedeutung bislang erreichter Tarifabschlüsse noch weiter reduziert. 

Spannungsverhältnis

Neu aufgeworfen wurde die Frage nach der Tariffähigkeit der DHV durch eine Ausweitung ihres satzungsmäßigen Zuständigkeitsbereichs. Auch andere Gewerkschaften weisen Ausweitungstendenzen auf. Diese erklären sich insbesondere mit dem allgemeinen Rückgang des Organisationsgrades. Gleichzeitig übt das Tarifeinheitsgesetz Druck auf Gewerkschaften aus: Die abgeschlossenen Tarifverträge kommen nur zur Anwendung, wenn die Gewerkschaft Mehrheitsgewerkschaft im jeweiligen Betrieb ist.

Damit sehen sich die Gewerkschaften in einem Spannungsverhältnis: Einerseits müssen sie wegen § 4a TVG möglichst viele Mitglieder anwerben und haben damit einen Anreiz ihren Zuständigkeitsbereich auszudehnen, um den Pool potenzieller Mitglieder zu erweitern. Andererseits riskieren sie durch jede Erweiterung des Zuständigkeitsbereichs ihre eigene Tariffähigkeit. Die Entscheidungen aus Erfurt und Karlsruhe haben dieses Spannungsverhältnis weiter akzentuiert.

Von Interesse ist dabei insbesondere, welche Umstände die Tariffähigkeit einerseits und die Mehrheitsverhältnisse im Rahmen des § 4a TVG andererseits belegen. Nur nach Bewertung dieser kann die Arbeitgeberseite eruieren, ob das Betreiben eines Verfahrens zur Entscheidung über die Tariffähigkeit erfolgsversprechend ist. Zugleich muss die Arbeitgeberseite die Mehrheitsverhältnisse im Rahmen von § 4a TVG untersuchen, um § 4a TVG zur Anwendung bringen zu können.

Tariffähigkeit

Der Begriff der Tariffähigkeit ist gesetzlich nicht definiert, sondern wird in §§ 2a Abs. Nr. 4, 97 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 ArbGG, § 2 Abs. 1 TVG vorausgesetzt. Nach der Rechtsprechung des BAG handelt es sich bei der Tariffähigkeit um die rechtliche Fähigkeit, mit dem sozialen Gegenspieler durch Tarifverträge Arbeitsbedingungen mit normativer Wirkung zu regeln (BAG v. 28. März 2006 – 1 ABR 58/04). Dazu müssen bestimmte Mindestvoraussetzungen erfüllt sein.

Durchsetzungskraft als maßgebliches Kriterium

Eine Arbeitnehmervereinigung muss sich als satzungsgemäße Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Arbeitnehmereigenschaft gesetzt haben und willens sein, Tarifverträge zu schließen. Sie muss frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und überbetrieblich organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen (BAG v. 14. Dezember 2004 – 1 ABR 51/03). Zudem muss eine Gewerkschaft nach ihrem organisatorischen Aufbau zur Erfüllung der ihr gestellten Aufgaben in der Lage sein (BAG v. 14. Dezember 2004 a.a.O.).

Maßgebliche Bedeutung kommt dem Kriterium der Durchsetzungskraft zu: Erforderlich ist eine Durchsetzungskraft im Sinne einer Mächtigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler, die sicherstellt, dass dieser Verhandlungsangebote nicht übergehen kann. Es bedarf also eines Mindestmaßes an Verhandlungsgleichgewicht (BVerfG v. 20. Oktober 1981 – 1 BvR 404/78). Erforderlich ist ein gewisses Druckpotential (BAG v. 22. Juni 2022 a.a.O.). 

Keine partielle Tariffähigkeit

Eine partielle Tariffähigkeit gibt es nicht: Tariffähigkeit kommt einer Arbeitnehmervereinigung für den beanspruchten Zuständigkeitsbereich entweder ganz oder gar nicht zu; ist also einheitlich und unteilbar (BAG v. 28. März 2006 a.a.O.).

Indizien für die Durchsetzungskraft

Folgende Umstände sind maßgeblich für eine hinreichende Durchsetzungskraft:

  • Mitgliederanzahl im Verhältnis zum Organisationsbereich

Bei der Mitgliederanzahl handelt es sich um das entscheidende Kriterium. Die Durchsetzungskraft und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung wird regelmäßig durch die Zahl ihrer Mitglieder vermittelt (BAG v. 5. Oktober 2010 a.a.O.).

Insoweit kommt es nicht auf die absoluten Mitgliederzahlen an. Entscheidend ist die Mitgliederzahl im Verhältnis zu dem von der Arbeitnehmerkoalition selbst gewählten Organisationsbereich. In diesem muss sich die Vereinigung durchsetzen können. Damit gilt grundsätzlich: Je größer der Organisationsbereich gewählt ist, umso mehr Mitglieder muss die Arbeitnehmervereinigung vorweisen können. Feste Schwellenwerte gibt es nicht.

Bei einer nur kleinen Zahl von Mitgliedern kann sich das Druckpotential allerdings auch daraus ergeben, dass diese Mitglieder Schlüsselpositionen bekleiden, im Falle eines Arbeitskampfes also nicht oder nur schwer ersetzt werden können.

  • Teilnahme am bisherigen Tarifgeschehen?

Die Teilnahme am bisherigen Tarifgeschehen wurde vielfach als Kriterium für eine Durchsetzungskraft angesehen. Die bisherigen Entscheidungen des BAG konnten teils so verstanden werden, als handele es sich bei den Kriterien zur Mitgliederanzahl einerseits und der bisherigen Teilnahme am Tarifgeschehen andererseits um alternativ ausschlaggebende Kriterien (z.B. BAG v. 28. März 2006 a.a.O.).

In jüngeren Entscheidungen hat das BAG herausgearbeitet, dass die Teilnahme am bisherigen Tarifgeschehen allenfalls subsidiär relevant ist. Das BAG nimmt drei Einschränkungen vor. Erstens kommt es nur „ausnahmsweise“ bei Zweifeln an der Durchsetzungsfähigkeit nach Maßgabe der Mitgliederanzahl auf die Teilnahme am bisherigen Tarifgeschehen an. Zweitens ist dies nur möglich, wenn die Arbeitnehmervereinigung bereits in nennenswertem Umfang Tarifverträge abgeschlossen hat. Drittens ist entscheidend, ob der Zuständigkeitsbereich „im Wesentlichen“ unverändert ist. Liegt ein erheblich geänderter Zuständigkeitsbereich vor, sind die vormals abgeschlossenen Tarifverträge „nicht maßgebend“; ihnen kommt dann „kein ausschlaggebendes Gewicht“ zu (BAG v. 22. Juni 2021 a.a.O.).

Während das BAG von einer „Relativierung der Indizwirkung“ vergangener Tarifabschlüsse spricht, geht das BVerfG mit seiner Entscheidung vom 31. Mai 2022 (a.a.O.) noch weiter:  Danach verlieren vergangene Tarifabschlüsse „völlig an Aussagekraft“, wenn die Zuständigkeit eine umfassende Änderung erfahren hat. Das BVerfG spricht also vergangenen Tarifabschlüssen bei Zuständigkeitsänderungen jegliche Indizwirkung ab.

Im Ergebnis kommt vergangenen Tarifabschlüssen allenfalls dann noch Bedeutung zu, wenn die Mitgliederzahlen Zweifel lassen, die Gewerkschaft schon lange am Tarifgeschehen teilnimmt und ihr Zuständigkeitsbereich keine signifikanten Änderungen erfahren hat.

  • Keine Indizwirkung errungener Betriebsratsmandate für eine Tariffähigkeit

In Frankreich ist das Abschneiden einer Gewerkschaft bei den Betriebsratswahlen von entscheidender Relevanz für die Tariffähigkeit: Nach dem Loi El Khomri setzt eine Tariffähigkeit voraus, dass die Gewerkschaft 10 % der Mandate bei den Betriebsratswahlen errungen hat.

Den teils unternommenen Bemühungen, aus errungenen Betriebsratsmandaten auf die Tariffähigkeit zu schließen, hat das BAG aber eine Absage erteilt. Dieser Schluss verbietet sich, weil sich die Durchsetzungskraft nicht betriebsbezogen bemisst (BAG v. 26. Juni 2018 – 1 ABR 37/16).

  • Streikteilnahme als Indiz?

Ob eine hohe oder geringe Streikteilnahme als Indiz für oder gegen die Tariffähigkeit berücksichtigungsfähig ist, ist bislang ungeklärt.

Da die Mitgliederanzahl gerade wegen des Druckpotentials als entscheidend angesehen wird, muss der Streikteilnahme aber unbedingt Bedeutung beigemessen werden: Ist die Streikteilnahme gering, spricht dies gegen das erforderliche Druckpotential. Für eine Berücksichtigungsfähigkeit ist weiter anzuführen, dass bei Schlüsselpositionen auch eine geringere Zahl von Mitgliedern das erforderliche Druckpotential erzeugen kann (BAG v. 22. Juni 2021 a.a.O.). Das BAG stellt damit auf die Arbeitskampfsituation ab. Kommt es entscheidend auf das Druckpotential im Arbeitskampf an, muss konsequenterweise auch der Streikbeteiligung eine maßgebliche Bedeutung zukommen.

Tarifeinheit

Verdrängung des Minderheitstarifvertrags

Nach § 4a TVG gilt: In Betrieben, in denen sich Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften in ihrem Geltungsbereich überschneiden, kommen nur die Tarifverträge derjenigen Gewerkschaft zur Anwendung, die in dem jeweiligen Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder organisiert (Mehrheitsgewerkschaft). Die Tarifverträge der Minderheitsgewerkschaft werden nach § 4a Abs. 2 TVG verdrängt.

§ 4a TVG begründet Druck auf Gewerkschaften, möglichst viele Mitglieder im jeweiligen Betrieb zu akquirieren. Darauf, welcher Berufsgruppe die Mitglieder angehören, kommt es nicht an. Vor diesem Hintergrund lassen sich die Ausweitungstendenzen vieler (Sparten-)Gewerkschaften in bislang nicht tarifierte Berufsgruppen erklären. So soll der Pool potenzieller Mitglieder erweitert werden.

Maßgeblich: Relative Mehrheit im jeweiligen Betrieb

Anders als die Bewertung der Tariffähigkeit, erfolgt die Mehrheitsermittlung bei § 4a TVG betriebsbezogen, § 4a Abs. 2 S. 2 TVG. Ausreichend ist insofern eine relative Mehrheit.

Indizien für eine Mehrheit nach Maßgabe von § 4a TVG

Arbeitgeber müssen § 4a TVG umsetzen und sich deshalb um eine Auswertung der Mehrheitsverhältnisse bemühen. Folgende Umstände können als Beleg herangezogen werden:

  • Ergebnisse der letzten Betriebsratswahlen

Die Ergebnisse der letzten Betriebsratswahlen sind ein gewichtiger Anhaltspunkt für die Mehrheitsverhältnisse (ArbG Berlin v. 21. September 2021 – Az. 30 Ca 5638/21; ArbG Frankfurt v. 1. Februar 2022 – Az. 24 Ca 3723/21). Liegen die letzten Betriebsratswahlen einige Jahre zurück, entkräftet dies die Aussagekraft allenfalls bei Darlegung gewichtiger Gegenindizien, etwa eines weit überdurchschnittlichen Mitgliederzugewinns der Gewerkschaft seitdem.

Ein Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG zur fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit errungener Betriebsratsmandate bei der Tariffähigkeit liegt nicht vor. Das BAG hat insofern darauf rekurriert, dass die Tariffähigkeit nicht betriebsbezogen vermittelt wird. Das ist bei § 4a TVG anders: Entscheidend sind hier die betriebsbezogenen Mehrheitsverhältnisse.

  • Tarifbindungsanzeigen sowie Analyse der betrieblichen Situation

Soweit dem Arbeitgeber Tarifbindungsanzeigen oder weitere Erkenntnisse nach einer Analyse der betrieblichen Situation mit dem Personalverantwortlichen vorliegen, sind diese jedenfalls ergänzend zu berücksichtigen (ArbG Berlin v. 21. September 2021, a.a.O.; ArbG Frankfurt v. 1. Februar 2022, a.a.O.).

  • Ergebnisse notarieller Mehrheitsfeststellungsverfahren

Teils führen Arbeitgeber Mehrheitsfeststellungen unter Beteiligung eines Notars nach oder in Anlehnung an § 58 Abs. 3 ArbGG durch. § 58 Abs. 3 ArbGG ist seinem Anwendungsbereich nach nicht auf das Verfahren nach § 99 ArbGG beschränkt. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse sind ebenso zu berücksichtigen (ArbG Frankfurt v. 1. Februar 2022, a.a.O.).

  • Verweigerung der Teilnahme an der Mehrheitsermittlung

Verweigert eine Gewerkschaft die Teilnahme an der Mehrheitsermittlung, geht dies beweisrechtlich zu ihren Lasten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig (ArbG Berlin v. 21. September 2021 a.a.O.; ArbG Frankfurt v. 1. Februar 2022, a.a.O.)., da die Gewerkschaft jedenfalls Kenntnis über ihre eigenen Mitgliederzahlen im Betrieb haben wird.

Rechtsfolgen des Verlusts der Tariffähigkeit

Vor Eintritt der Tarifunfähigkeit abgeschlossene Tarifverträge bestehen grundsätzlich vollwirksam fort. Der Verlust der Tariffähigkeit führt jedoch zur Unwirksamkeit der hiernach abgeschlossenen Tarifverträge ex tunc.

Teils wird vorgeschlagen, die Unwirksamkeit der abgeschlossenen Tarifverträge lediglich ex nunc mit rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung eintreten zu lassen, um Rückabwicklungsprobleme zu vermeiden. Das überzeugt nicht. Damit könnte eine Gewerkschaft trotz fehlender Tariffähigkeit vorübergehend wirksam Tarifnormen begründen. Das ist wegen der Privilegien für Tarifnormen nicht hinnehmbar: Diesen kommt sozialstaatliche Ordnungs- und Schutzfunktion sowie eine Richtigkeitsgewähr zu. Letztere manifestiert sich etwa in § 310 Abs. 4 S. 1 BGB sowie mehreren ausschließlich tarifdispositiven Gesetzen. Diese Privilegien begründen sich gerade mit der Annahme eines Verhandlungsgleichgewichts, das denklogisch bei Abschluss des Tarifvertrages vorliegen muss. Fehlt es bei Tarifabschluss daran, kann den Tarifnormen keine – auch keine vorübergehende – Richtigkeitsgewähr zukommen.

Zu Recht hohe Anforderungen an die Tariffähigkeit

Obwohl einige Stimmen in der Literatur die Anforderungen der Rechtsprechung an die Tariffähigkeit gerade im Hinblick auf § 4a TVG für überspannt halten, verdient sie Zustimmung.

Die hohen Anforderungen rechtfertigen sich schon wegen der bereits erörterten Ordnungs- und Schutzfunktion von Tarifnormen, sowie der Richtigkeitsgewähr, die diesen zukommt.

Zutreffend ist, dass eine Gewerkschaft wegen der Bedeutung des Verhältnisses ihrer Mitgliederanzahl zum Organisationsbereich mit jeder Zuständigkeitserweiterung ihre Tariffähigkeit riskiert. Soweit das kritisiert wird, wird übersehen, dass die Gewerkschaft selbst nicht nur über das Ob und die Reichweite einer Zuständigkeitserweiterung, sondern auch über den Zeitpunkt dieser entscheiden kann. So kann eine Gewerkschaft etwa unmittelbar nach einer Tarifrunde bzgl. des bisherigen Organisationsbereichs ihren Zuständigkeitsbereich erweitern und dann bis zur nächsten Tarifrunde im neuen Organisationsbereich Mitglieder werben. Der zurückliegende Tarifabschluss ist von der Zuständigkeitserweiterung und den damit einhergehenden Risiken nicht betroffen. Auch hinsichtlich der nächsten Tarifrunde geht die Gewerkschaft keine übermäßigen Risiken ein: Da der Gewerkschaft genaue Zahlen zum Mitgliederzuwachs vorliegen, kann diese – wenn die Mitgliederwerbung weniger erfolgreich als erhofft verlief – den Zuständigkeitsbereich vor der neuen Tarifrunde auch wieder verengen. Unterlässt sie das, geht sie bewusst Risiken ein.

Auch die reduzierte Bedeutung vergangener Tarifabschlüsse ist gerechtfertigt: Tarifabschlüsse setzen Tariffähigkeit voraus. Sähe man Tarifabschlüsse ihrerseits als Indiz für die Tariffähigkeit, käme es zu einem Zirkelschluss. Zudem beseitigt eine Gewerkschaft die verbleibende Indizwirkung vergangener Tarifabschlüsse selbst, wenn sie ihre Zuständigkeit ausweitet.

Die Entscheidungen des BAG und BVerfG erteilen Bestrebungen, die Anforderungen an die Tariffähigkeit wegen der Geltung des § 4a TVG abzusenken, eine Absage. Auch dem ist zuzustimmen: Die Anforderungen an die Tariffähigkeit beziehen sich auf das Kräfteverhältnis zum sozialen Gegenspieler. § 4a TVG dagegen gestaltet das Verhältnis konkurrierender Gewerkschaften zueinander aus und betrifft damit eine andere Konstellation. Beide Systeme weisen ferner einen unterschiedlichen Bezugspunkt auf: Während die Tariffähigkeit auf die Mitgliederzahl im gesamten Organisationsbereich abstellt, rekurriert § 4a TVG strikt auf den Betrieb. Aus diesem Unterschied erklären sich auch die Diskrepanzen hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien bei der „Messung“ der Durchsetzungskraft einerseits und der Mehrheitsverhältnisse im Betrieb andererseits.

Ohne Mitglieder verschwinden Gewerkschaften. Durch die Anforderungen an die Tariffähigkeit und durch § 4a TVG wird ein Anreiz gesetzt, Mitglied in einer Gewerkschaft zu werden und nicht lediglich kraft Bezugnahme tarifvertragliche Vorteile zu genießen. Hiervon profitieren die Gewerkschaften im Ergebnis selbst.

Zuletzt kommen die Anforderungen an die Tariffähigkeit auch den Arbeitnehmerinteressen zu Gute: Sie stellen sicher, dass diesen auch zur Durchsetzung verholfen werden kann. 

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