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Grundsatzurteil des BGH zu den Voraussetzungen des acting in concert (§ 22 Abs. 2 Satz 1 HS 2 WpHG aF, § 34 Abs. 2 WpHG nF)

 

26 November 2018

​Der BGH hat in einem Grundsatzurteil vom 25. September 2018 entschieden, dass eine einmalige Absprache zwischen zwei Aktionären einer börsennotierten AG bezüglich des Austauschs aller Aufsichtsratsmitglieder der AG, um eine unternehmerische Neuausrichtung der AG zu erreichen, nicht den Tatbestand des acting in concert erfüllt und somit nicht zu einer wechselseitigen Zurechnung von Stimmrechten gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG aF (§ 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG nF) führt.

Der BGH hat die bislang offengelassene Frage nach der Bestimmung des „Einzelfalls“ gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF, bei der eine Stimmrechtszurechnung nicht stattfindet, entschieden und sich einer formalen Betrachtungsweise angeschlossen. Das Vorliegen des Einzelfalls ist nach der formalen Betrachtungsweise – so nun erstmals auch der BGH – bezogen auf die Häufigkeit des Abstimmungsverhaltens unter Aktionären zu bestimmen. Als Einzelfall sind danach lediglich Abstimmungen zu verstehen, deren Umsetzung nur eine einmalige Handlung der Aktionäre erfordert, auch wenn dieses abgestimmte Verhalten für den Emittenten nachteilige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen würde.

Der BGH-Entscheidung lag verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist Großaktionär einer börsennotierten AG und stieg im Zuge der Insolvenz der AG als Aktionär über eine Kapitalerhöhung ein. Er hatte mehrere auf einer außerordentlichen Hauptversammlung der AG gefasste Beschlüsse angefochten, u.a. mit der Begründung, ihm sei zu Unrecht der Zutritt zur Hauptversammlung verweigert worden. Das LG hat der Klage stattgegeben, das OLG hat die Klage abgewiesen und argumentiert, dass nur zur Hauptversammlung erschienene Aktionäre befugt seien, Beschlüsse anzufechten. Ferner sei der Kläger zu Recht nicht zugelassen worden, da er eine Stimmrechtsmitteilung unterlassen habe, denn die Stimmrechte aus Aktien eines weiteren Aktionärs der AG seien ihm aufgrund eines acting in concert zuzurechnen. In Absprache mit dem anderen Aktionär habe der Kläger ein Einberufungsverlangen für eine außerordentliche Hauptversammlung verfasst, mit dem Ziel, den gesamten Aufsichtsrat der AG auszutauschen und eine unternehmerische Neuausrichtung der AG zu erreichen. Der BGH hat das angefochtene Urteil aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitig war die Frage, ob eine Verständigung zwischen den beiden Aktionären bezüglich der Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Wahl neuer Aufsichtsmitglieder den Tatbestand des acting in concert erfüllt und so zu einer wechselseitigen Zurechnung der Stimmrechte der Aktionäre führt.

Auch wenn sich die beiden Aktionäre über die Ausübung von Stimmrechten verständigt haben sollten, habe es sich – so der BGH – auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedenfalls um eine Abstimmung im Einzelfall gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 WpHG aF gehandelt, bei der eine wechselseitige Stimmrechtszurechnung nicht stattfindet. Bezüglich der Frage nach der Bestimmung des Einzelfalls hat sich der BGH einer starken Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung angeschlossen, der sogenannten formalen Betrachtungsweise. Eine einmalige Abstimmung begründet auch dann einen Einzelfall, auch wenn sie für die Gesellschaft unternehmerische Folgen hat. Auf das qualitative Gewicht oder die unternehmenspolitischen Folgen der Maßnahme (sog. materielle Betrachtungsweise) kommt es nach Ansicht des BGH nicht an.

Für eine solche Auslegung spreche nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch Aspekte der Rechtssicherheit. Weiterhin entspreche eine weite Auslegung dem Sinn und Zweck des Gesetzes, da § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG aF solche Vereinbarungen von einer Stimmrechtszurechnung ausnehmen solle, denen es an einer Kontinuität und Beständigkeit des abgestimmten Verhaltens fehlt. Dem trage eine allein auf die möglichen Auswirkungen einer einzelnen Maßnahme abstellende materielle Betrachtungsweise nicht ausreichend Rechnung. Nach den vorstehenden Grundsätzen sei die Absprache zwischen den Aktionären auf eine einmalige gemeinsame Stimmrechtsausübung gerichtet gewesen und stelle daher einen Einzelfall im vorstehenden Sinne dar, sodass ein acting in concert, was zu einer Stimmrechtszurechnung führt, nicht vorliegt.

BGH, Urteil vom 25. September 2018, Az. II ZR 190/17

 

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