Mitwirkung des Arbeitgebers bei der Urlaubsplanung

Mitwirkung als Voraussetzung für den Verfall nicht genommenen Urlaubs

Mit seinem Urteil in der Rechtssache TO vom 22. September 2022 (C-120/21) hat der EuGH – ganz auf der Linie seiner bereits im Jahr 2018 begonnenen Rechtsprechung – klargestellt, dass die Erfüllung der Hinweisobliegenheit zentrale Voraussetzung für das Erlöschen nicht genommener Urlaubsansprüche ist. Bereits in den Rechtssachen Kreuziger und Max-Planck-Gesellschaft (Urteile vom 6. November 2018 – C-619/16 und C-684/16) hatte er entschieden, dass der Verfall nicht genommenen Urlaubs am Ende des Urlaubsjahres, namentlich gemäß § 7 Absatz 3 des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG), nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist: Arbeitgeber müssen die Beschäftigten zuvor aufgefordert haben, den Urlaub zu nehmen. Dabei müssen sie zudem darauf hingewiesen haben, dass der Urlaub am Ende des Urlaubsjahres oder eines möglichen Übertragungszeitraums verfällt, sollte er nicht genommen werden. 

In seiner neuerlichen Entscheidung TO hat der EuGH ergänzend klargestellt, dass Arbeitgeber sich in diesen Fällen auch nicht auf Verjährung berufen können. Damit verliert auch der „letzte Rettungsanker“ gegenüber jahrelang angehäuften Urlaubsansprüchen (endgültig) seinen Halt. Dem folgte das BAG nun in seinem Urteil (vom 20. Dezember 2022 – 9 AZR 266/20, Pressemitteilung 48/22): Zwar unterlägen Urlaubsansprüche den gesetzlichen Vorschriften über die Verjährung. Allerdings beginne die dreijährige Verjährungsfrist nicht mehr zwangsläufig mit Ende des Jahres zu laufen, in welchem der Urlaubsanspruch entstanden ist. Vielmehr soll die Frist erst zum Ende desjenigen Jahres beginnen, in welchem der Arbeitgeber seiner Aufforderungs- und Hinweisobliegenheit nachgekommen ist. Im vom BAG zu entscheidenden Fall musste der beklagte Arbeitgeber der Klägerin daher weitere 76 Urlaubstage abgelten – insgesamt schuldete er so Abgeltung von 90 Urlaubstagen.

Kein Vertrauensschutz für die Vergangenheit

Erschwerend kommt hinzu, dass es keinen Vertrauensschutz gibt. Das bedeutet, dass auch vor dem Jahr 2018 entstandene Urlaubsansprüche, die nicht genommen wurden und bei denen angesichts der erstmaligen Formulierung der Hinweisobliegenheit durch den EuGH im Jahr 2018 eine Aufforderung des Arbeitgebers unterblieben sein dürfte, weder erloschen noch verjährt sind. Das BAG (Urteil vom 26. Mai 2020 – 9 AZR 259/19) geht davon aus, dass dies jedenfalls für alle Urlaubsansprüche gilt, die nach Inkrafttreten der auf europäischer Ebene für den Urlaubsanspruch maßgeblichen Arbeitszeit-Richtlinie (RL 2003/88/EG) im Jahr 2004 entstanden sind. Bei längeren Arbeitsverhältnissen können sich so über die Jahre hinweg leicht Urlaubsansprüche in erheblichem Umfang angesammelt haben.

In bestehenden Arbeitsverhältnissen hilft hier die Nachholung der Hinweisobliegenheit. Diese muss sich dann aber explizit auch auf die angesammelten Urlaubsansprüche beziehen und nicht nur auf die des aktuellen Urlaubsjahres, um die in der Vergangenheit angehäuften Urlaubstage für den Verfall zu eröffnen. Ob dies ratsam ist oder man hierbei nicht unnötig „schlafende Hunde“ weckt, wird man für jeden Fall gesondert bestimmen müssen. So oder so werden Beschäftigte benennen müssen, wie viele Tage Urlaub sie bislang in welchen Jahren nicht in Anspruch genommen haben wollen. Dies gilt auch, wenn sie – nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – die Abgeltung des Urlaubs geltend machen. Diese Nachweispflicht dürfte gerade für sehr weit zurückliegende Zeiträume Schwierigkeiten bereiten. Grund zur Entwarnung für Arbeitgeber ist dies dennoch nicht. Wird zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten über die genaue Höhe des Resturlaubsanspruchs gestritten, müssen letztlich die Arbeitgeber nachweisen, wie viel Urlaub sie bereits gewährt haben.

Sonderfall: Dauerhafte Erkrankung

Die Bedeutung der Hinweisobliegenheit für das Erlöschen von nicht in Anspruch genommenen Urlaubsansprüchen hat der EuGH in einer weiteren Entscheidung (Urteil vom 22. September 2022 – C-518/20 und C-727/20) ebenfalls betont. In den Rechtssachen Fraport und St. Vincenz-Krankenhaus GmbH ging es um die Frage, ob Urlaubstage nach den inzwischen allseits bekannten 15 Monaten verfallen, wenn Beschäftigte dauerhaft arbeitsunfähig erkranken. Die Besonderheit der Fälle lag darin, dass die Kläger Urlaubsansprüche aus dem Urlaubsjahr geltend machten, in dem ihre Erkrankung begann. In diesem Jahr waren sie also zeitweise arbeitsfähig und hätten ihren Urlaub nehmen können. Die Arbeitgeberinnen waren ihrer Hinweisobliegenheit aber nicht nachgekommen. Der EuGH hat auch hier die Hinweisobliegenheit zur Voraussetzung für den Verfall gemacht. Während im Fall der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit während eines Urlaubsjahrs der Urlaubsanspruch für das Jahr auch ohne Mitwirkung des Arbeitgebers nach 15 Monaten erlöschen könne, bedürfe es im Fall der nur zeitweisen Arbeitsunfähigkeit im Urlaubsjahr der Mitwirkung durch den Arbeitgeber, damit der Urlaubsanspruch erlischt. Dem hat sich das BAG nun angeschlossen (Urteil vom 20. Dezember 2022 – 9 AZR 245/19): Der Urlaubsanspruch verfalle nur dann ohne Hinweis/Aufforderung des Arbeitgebers, wenn Beschäftigte das gesamte Jahr über arbeitsunfähig waren. Anders verhalte es sich, wenn Beschäftigte erst im Laufe des Jahres erkranken. In der Pressemitteilung des BAG (47/2022) heißt es hierzu: „In dieser Fallkonstellation setzt die Befristung des Urlaubsanspruchs regelmäßig voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in die Lage versetzt hat, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen.“ Welchen Zeitpunkt das BAG hier als „rechtzeitig“ ansieht, bleibt abzuwarten. Möglicherweise schaffen die derzeit noch nicht veröffentlichten Entscheidungsgründe Klarheit.

Zeitpunkt und Inhalt des Hinweises

Um sich als Arbeitgeber einen Verfall der Urlaubsansprüche nicht von vornherein abzuschneiden, sollte die Hinweisobliegenheit möglichst frühzeitig im Jahr erfüllt werden. Zugegebenermaßen verkommt gerade die Aufforderung der Beschäftigten so zu einer routinemäßigen Floskel. Der EuGH dürfte dies eigentlich nicht bezweckt haben. Er dürfte wohl vielmehr die „Erinnerung“ der Beschäftigten vor dem herannahenden Jahresende, den Resturlaub rechtzeitig zu nehmen, vor Augen gehabt haben. Eine nochmalige Aufforderung in der zweiten Jahreshälfte schadet daher nicht, ist aber nach der BAG-Rechtsprechung im Regelfall nicht erforderlich. Nur in Fällen, in denen sich grundlegende Änderungen im Arbeitsverhältnis ergeben, die sich auch auf den Urlaubsanspruch auswirken, ist eine nochmalige – aktualisierte – Mitteilung erforderlich. Zu denken ist hier etwa an einen unterjährigen Wechsel von der Vollzeit- in eine Teilzeittätigkeit, jedenfalls wenn sich hierbei auch die Anzahl der Arbeitstage ändert.
Misslich ist in Anbetracht der Bedeutung der Hinweisobliegenheit, dass die genauen Anforderungen an das Verhalten des Arbeitgebers nicht abschließend geklärt sind. Als gesichert kann gelten, dass eine Mitteilung mit folgendem Inhalt die Anforderungen erfüllt:

1. Sie gibt die Anzahl der Urlaubstage, die den Beschäftigten im Urlaubsjahr zustehen, konkret an.
2. Sie ist verbunden mit der Aufforderung, die Urlaubstage so rechtzeitig zu beantragen, dass sie im Urlaubsjahr genommen werden können.
3. Sie belehrt zugleich darüber, dass nicht genommene Urlaubstage zum Jahresende grundsätzlich verfallen. 

Diese Mitteilung erfolgt idealerweise schriftlich oder elektronisch, zum Beispiel per E-Mail. Ob darüber hinaus auch allgemeiner gehaltene und damit weniger aufwendige Aufforderungen genügen, ist bislang nicht geklärt. Ausgeschlossen ist dies nicht, da konkrete gesetzliche Vorgaben fehlen. Weicht man von dem soeben geschilderten Vorgehen ab, verbleibt aber ein Risiko. Dieses Risiko wird umso größer, je weiter sich die Mitteilung von dem obigen, auf den konkreten Beschäftigten bezogenen Inhalt entfernt. Von abstrakten Angaben, etwa in Merkblättern, sollte in jedem Fall abgesehen werden.

Sonderfall: Mehrurlaub

Die Vorgaben von EuGH und BAG beziehen sich auf den gesetzlichen Mindesturlaub, welcher bei einer Fünf-Tages-Woche 20 Urlaubstage pro Jahr beträgt. Für darüber hinausgehenden (Mehr-)Urlaub eröffnet sich ein weitgehender Gestaltungsspielraum. Hier sind Arbeitgeber frei, anderweitige Vereinbarungen in Arbeits- oder Tarifverträgen zu treffen. So können abweichende – auch strengere – Regelungen über den Verfall von nicht genommenem Urlaub zum Jahresende, über die Abgeltung von nicht genommenen Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen und/oder den (Mehr-)Urlaubsanspruch von der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung abhängig gemacht werden. Auch die Hinweisobliegenheit kann abbedungen werden mit der Folge, dass der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende Urlaubsanspruch auch ohne Hinweis des Arbeitgebers zum Ende des Jahres erlischt. Der Nutzen einer Abbedingung ist allerdings überschaubar, müssen Arbeitgeber die Hinweisobliegenheit für den gesetzlichen Mindesturlaub doch auch weiterhin beachten. Den Mehrurlaub herauszunehmen, dürfte allein den Vorteil der Reduzierung des Risikos eines fehlerhaften Hinweises bieten.

Interessanter erscheint daher ein anderer Aspekt: Ging die in der Vergangenheit geltende Regelung über den Urlaub davon aus, dass eine Hinweisobliegenheit des Arbeitgebers nicht bestand, so kann dies der Forderung des Beschäftigten nach Nachgewährung – oder im Fall des beendeten Arbeitsverhältnisses nach Abgeltung – von in der Vergangenheit angesammeltem Resturlaub jedenfalls in Höhe des Mehrurlaubs entgegengesetzt werden. Der Mehrurlaub wäre nämlich trotz Nichtbeachtung der Hinweisobliegenheit zum jeweiligen Jahresende oder mit Ablauf des gegebenenfalls gewährten Übertragungszeitraums verfallen. In diesem Zusammenhang hilft die Rechtsprechung des BAG weiter, wonach die (kommentarlose) Gewährung von Urlaub zunächst auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch und erst nach dessen vollständiger Erfüllung auf den Mehrurlaubsanspruch angerechnet wird. Der angesammelte Resturlaub, gerechnet auf das jeweilige Urlaubsjahr, macht oftmals nur einen Teil des jährlichen Urlaubsanspruchs aus, sodass der angesammelte Resturlaub nicht selten vollständig oder jedenfalls zum größten Teil aus Mehrurlaub bestehen dürfte. Dieser wäre dann ungeachtet der Nichtbeachtung der Hinweisobliegenheit verfallen.

Voraussetzung hierfür ist freilich, dass die Hinweisobliegenheit für den Mehrurlaub auch tatsächlich abbedungen wurde. Das BAG geht hierbei vom Grundsatz des Gleichlaufs zwischen gesetzlichen Mindesturlaub und Mehrurlaub aus, wenn sich der dem Mehrurlaub zugrundeliegenden Regelungen keine Aussage über die Mitwirkung des Arbeitgebers oder die Initiativlast für die Inanspruchnahme des Urlaubs entnehmen lässt. Der Umstand, dass der Mehrurlaub in anderen Punkten (zum Beispiel hinsichtlich Verfall/Übertragung und Abgeltung nicht genommenen Urlaubs) einem anderen Regelungsregime unterworfen ist, reicht nicht aus, um von einer Abbedingung der Hinweisobliegenheit ausgehen zu können. Vielmehr bedarf es deutlicher Anhaltspunkte, aus denen sich ergibt, dass der Verfall des nicht genommenen Urlaubs mit Ablauf des Urlaubsjahres oder eines sich anschließenden Übertragungszeitraums bereits dann eintritt, wenn Beschäftigte untätig waren und den Urlaub nicht genommen haben. Formulierungen, wonach der Urlaub verfällt, wenn er bis zu einem bestimmten Zeitpunkt von den Beschäftigten „nicht geltend gemacht worden ist“, zählen hierzu. Letztlich bleibt es aber immer eine Frage der Auslegung der konkreten Regelung. Diese Auslegung muss gerade bei arbeitsvertraglichen Urlaubsregelungen, die in aller Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) darstellen, besonders sorgfältig erfolgen.

Ausblick: Weitere Entscheidungen des EuGH stehen an

Arbeitgeber müssen sich darauf einstellen, dass der EuGH seine Rechtsprechung zur Hinweisobliegenheit – wie auch zum Urlaubsrecht insgesamt – in Zukunft weiter fortführen und mit weiteren Entscheidungen nach und nach mehr Klarheit schaffen wird – gerade auch für Sonderkonstellationen. 

So ist aktuell ein weiteres Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Bayrische Motoren Werke (C-192/22) anhängig, bei dem im Laufe dieses Jahres wohl mit einem Urteil gerechnet werden kann. Das Verfahren betrifft den Verfall von Urlaubsansprüchen im Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell. Das BAG (Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 9 AZR 577/20 (A)) fragt hierzu unter anderem an, ob das Unionsrecht einem Verfall des nicht genommenen Urlaubs zum 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Absatz 3 BUrlG entgegensteht, wenn der Arbeitgeber zwar seine Hinweisobliegenheit nicht beachtet, der Beschäftigte seinen Urlaub aber dennoch beantragt hat, hiernach jedoch erkrankt und infolgedessen der nicht genommene Urlaub aufgrund der sich unmittelbar anschließenden Freistellungsphase der Altersteilzeit nicht mehr genommen werden kann. Die Besonderheit des Falls liegt darin, dass hier der Zweck der Mitwirkungsobliegenheit, nämlich die Beschäftigten in die Lage zu versetzen, seinen Urlaubsanspruch zu realisieren, erreicht sein dürfte. Denn der Beschäftigte hat seinen Urlaub beantragt und der Arbeitgeber hat diesen auch genehmigt. Nicht die fehlende Mitwirkung des Arbeitgebers, sondern die Erkrankung des Beschäftigten in Verbindung mit dem gewählten Altersteilzeitmodell und der Lage des Urlaubs sind ursächlich dafür, dass der Beschäftigte seinen Urlaubsanspruch nicht voll realisieren konnte. Insofern spricht einiges dafür, dass in diesem Fall die Nichteinhaltung der Mitwirkungsobliegenheit, ähnlich wie im Fall der dauerhaften Erkrankung, ausnahmsweise nicht Voraussetzung für den Verfall des restlichen Urlaubs ist. Aus zwei Gründen ist dieses Verfahren besonders interessant: Zum einen in Anbetracht der Bedeutung, die der EuGH dem Urlaubsanspruch beimisst. Zum anderen aufgrund der Tatsache, dass letztlich nie ganz ausgeschlossen werden kann, dass Beschäftigte im Falle einer Aufforderung des Arbeitgebers den Urlaub möglicherweise früher geplant hätten, sodass der Urlaub doch noch ganz realisiert werden könnte. Die Entscheidung des EuGH bleibt somit abzuwarten. 

Zudem erscheint ein weiterer Aspekt erwähnenswert: Das BAG deutet in seinem Vorlagebeschluss an, dass der ordnungsgemäße Hinweis des Arbeitgebers in Altersteilzeitverhältnissen nicht nur auf den drohenden Verfall nicht genommenen Urlaubs am Jahresende gerichtet sein muss. Vielmehr muss auch darüber aufgeklärt werden, dass Urlaub in der Freistellungsphase nicht mehr genommen werden kann. Dies verdeutlicht noch einmal, dass die Mitteilung im Rahmen der Hinweisobliegenheit möglichst auf die konkreten Verhältnisse der Beschäftigten bezogen sein sollte, um auf der sicheren Seite zu sein.

Fazit

Arbeitgeber sollten ihre internen Prozesse darauf prüfen, ob die zuverlässige Erfüllung der Hinweisobliegenheit sichergestellt ist. Ein Hinweisschreiben könnte etwa folgenden Inhalt haben:

„Sehr geehrter Herr/Frau __________[Name],
hiermit möchten wir Sie darauf hinweisen, dass Ihnen für das gerade angefangene Jahr __________[Jahresangabe] insgesamt __________[Anzahl] Tage Erholungsurlaub zustehen.

Wir fordern Sie auf, Ihren Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden Kalenderjahres genommen werden kann.
Dieser Hinweis und diese Aufforderung erfolgen vor dem Hintergrund, dass nicht genommener Urlaub am Ende dieses Kalenderjahres ersatzlos verfällt. Nur soweit in Ihrer Person liegende Gründe (z.B. Krankheit) oder dringende betriebliche Gründe der Urlaubsgewährung in diesem Kalenderjahr entgegenstehen, kommt eine Übertragung nicht genommenen Urlaubs in das nächste Kalenderjahr in Betracht. In diesem Fall verfällt der übertragene Urlaub mit Ablauf des 31. März des Folgejahres.

Mit freundlichen Grüßen

____________________[Unterschrift Arbeitgeber]“

Gibt es Beschäftigte, die im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses in größerem Umfang ihren Urlaub nicht genommen haben, kann es zudem sinnvoll sein, den noch nicht verfallenen Resturlaub genau zu ermitteln, um hier keinen bösen Überraschungen ausgesetzt zu sein. Mit Blick auf die Zukunft sollten außerdem die Arbeitsverträge eine Differenzierung zwischen gesetzlichen Mindesturlaub und Mehrurlaub enthalten. Schließlich lohnt es sich, die Rechtsprechung von EuGH und BAG im Blick zu halten, um bei Bedarf weitere Anpassungen vorzunehmen.

_{¹ Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird durchgehend das generische Maskulinum verwendet; es werden jedoch ausdrücklich alle Geschlechteridentitäten hiervon erfasst.}